Pero esto tampoco significa sostener que exista una autonomía total, como consecuencia de la cual el Derecho penal deba desentenderse por completo de los conceptos elaborados por el Derecho civil y de las reglas contenidas en sus disposiciones. No se puede perder de vista que, a fin de cuentas, ambos ordenamientos forman parte de un todo que aspira a regular coherentemente la vida social, y, por lo mismo, la interacción entre ambos es constante. Lo importante es advertir, más bien, que la solución de cada situación depende de consideraciones prácticas relativas a sus consecuencias y no de definiciones apriorísticas. Por esto, cualquiera de los dos Derechos puede tomar del otro los conceptos o desarrollos que le sean útiles. Muchas veces, incluso, esto dependerá de la existencia de remisiones legales expresas. Pero al mismo tiempo, hay que evitar el error de entronizar en el Derecho penal un “pancivilismo” perturbador, que obliga a respetar los enfoques privatistas también cuando originan soluciones inconvenientes desde el punto de vista político criminal;382 asimismo, por supuesto, la pretensión de imponer al ordenamiento privado nociones y desarrollos propios del Derecho punitivo.383
En nuestro medio esto se olvida con frecuencia y existe una marcada tendencia a extrapolar los conceptos y resultados del Derecho civil al penal. Esto, que es muy acentuado en la práctica, pero que se manifiesta también en la doctrina, no ha contribuido a un desenvolvimiento adecuado del Derecho penal. Uno podría decir que el desarrollo alcanzado por este último hasta el presente se ha producido no obstante ese prurito, manifestado sobre todo en cierta ceguera de la jurisprudencia frente a los progresos de la ciencia y el Derecho comparado. Un ejemplo paradigmático lo proporcionó la persistencia hasta en el dogma error juris nocet (inexcusabilidad del error de Derecho) que sobrevivió, incluso en parte de la literatura, hasta los últimos años del siglo pasado, a pesar de las consecuencias aberrantes a que conducía y su consiguiente abandono por la práctica, teoría y legislación comparadas más importantes.384
Suele afirmarse que esta situación ha sido provocada por la influencia del Derecho romano sobre nuestro ordenamiento jurídico. Contra esta creencia hablan el vigor evolutivo y la enérgica capacidad de adaptación al telos, que son característicos del Derecho romano. Por eso pienso, más bien, que la han causado, en parte, el prestigio de que han gozado entre nosotros las instituciones civiles francesas, más desarrolladas que las penales, y la monumentalidad que todavía se reconoce al Código de Bello, después de un siglo y medio de vigencia; en parte, también, la tradición positivista que imperaba al establecerse nuestro ordenamiento jurídico, y que formó en los tribunales el hábito cómodo de asilarse en las prescripciones del Código Civil cada vez que la ley no le procura una solución expresa para el conflicto sometido a su decisión. Esta última actitud es difícil de corregir, pero, a la larga, la jurisprudencia tendrá que ir asumiendo la responsabilidad de desarrollar las prescripciones penales con arreglo a criterios político criminales enraizados en las convicciones ético-sociales imperantes y en la normativa constitucional, y no remitiéndose a textos concebidos para resolver otra clase de problemas.
De entre las muchas zonas en que la relación entre los conceptos penales y civiles necesita ser analizada, pueden destacarse algunas que constituyen ejemplos ilustrativos. ¿Hasta dónde rigen para el Derecho penal las definiciones de dolo e imprudencia (culpa) que consagra el art. 44 del C.C.? ¿O la propiedad, tal como se encuentra establecida en el art. 582 de ese mismo texto legal? ¿O las reglas de interpretación de las leyes de los arts. 19 y sigts. del C.C.? ¿Qué se entiende por documentos públicos o auténticos en los arts. 193 y sigts. del C.P. y en qué medida se corresponde esa noción con la del art. 1699 del C.C.? He aquí, escogidas desordenadamente, unas cuantas preguntas que permiten formarse una idea del número, complejidad e importancia de las situaciones a que me estoy refiriendo.
IV. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL ADMINISTRATIVO
Las relaciones del Derecho punitivo con el administrativo son especialmente complejas. Sobre todo, a partir de mediados del siglo XIX385 se han vuelto cada vez más enmarañadas, a consecuencias de una serie de factores que han oscurecido sus fronteras y, en especial, las existentes entre sus respectivos recursos de reacción frente al ilícito. La distinción entre la pena penal, la administrativa y la disciplinaria ha llegado a constituirse en un problema cuyas consecuencias prácticas son graves y cuya solución teórica, entre tanto, dista de ser unánime y satisfactoria.
A causa de la importancia que se atribuye a la materia, la Asociación Internacional de Derecho Penal la incluyó en el temario de su XIV Congreso Internacional de Derecho Penal, que se celebró en Viena en 1989. En el precoloquio preparatorio sobre el tema, realizado en Estocolmo entre el 14 y el 17 de junio de 1987, se advirtió una importante coincidencia entre los penalistas presentes respecto de las cuestiones fundamentales. Sin embargo, la reunión verificó que en la práctica esos problemas están resueltos de manera anárquica en las legislaciones de los distintos países y que, incluso, los hay que ni siquiera son abordados por ellas. Por otra parte, pudo vislumbrarse que los especialistas en Derecho administrativo no siempre comparten los puntos de vista de los penalistas y que a menudo no se pliegan a las exigencias de garantía formuladas por estos. La unidad de pareceres teóricos, por consiguiente, en varios aspectos es más aparente que real.
Aparte de esto, se discuten también las vinculaciones que existen entre el Derecho administrativo y las medidas de seguridad y corrección, como asimismo entre aquel y el Derecho penitenciario.
A. Pena penal, administrativa y disciplinaria
a) Orígenes del problema
En rigor, el Derecho penal anterior a la Ilustración era Derecho administrativo pues, aunque las sanciones fueran impuestas por tribunales, los funcionarios judiciales estaban sometidos de tal manera a la Administración que sus decisiones se orientaban de acuerdo con las necesidades y exigencias de esta. Por otra parte, al menos desde el advenimiento del Estado absoluto, los intereses de la comunidad se identificaban con los del órgano administrativo supremo. La idea de que el “Estado era el monarca” traía aparejada la de que los intereses de este eran vitales para la preservación de la convivencia pacífica.386 Así se entroniza sin reparos una “justicia de gabinete” con una división puramente técnica del trabajo entre tribunales y autoridades administrativas.387
En la mayor parte de Europa occidental, el triunfo de las ideas liberales impuestas teóricamente por la Ilustración y realizadas por las revoluciones norteamericana y francesa, conducen a una situación opuesta. Con arreglo a la interpretación tradicional del principio de separación de los Poderes del Estado, la función punitiva pertenece por entero al Legislativo y al Judicial, en tanto que el Ejecutivo, como titular de la Administración, se encuentra despojado de ella.388 Todo hecho merecedor de un castigo debe encontrarse descrito en una ley formal y su imposición tiene que estar precedida por un proceso seguido ante la jurisdicción ordinaria.
El principio aludido prevaleció en lo fundamental, especialmente en Europa Central, aunque es improbable que haya sido aplicado de manera rigurosa, pues siempre se reconocieron a la administración facultades correctivas.389 La consecuencia fue una hipertrofia de los códigos y de la legislación penal accesoria, recargado por la incorporación de infracciones intrascendentes a las que la literatura alemana denomina gráficamente, “delitos de bagatela”. A esa tendencia se debe también la tripartición de los hechos punibles en crímenes, simples delitos y faltas,390 que permitió reservar la última categoría para las infracciones de menor entidad.
Tal situación pudo mantenerse mientras se acordó al Estado una función eminentemente subsidiaria de la actividad privada, pues entonces la injerencia administrativa se encontraba reducida a su expresión más modesta. Pero a medida que la realidad obligó a superar esa concepción individualista exagerada y nuevos puntos de vista ideológicos aceleraron la expansión de la actividad estatal, las cosas se agravaron. El Estado, comprometido con tareas sociales cada vez más vastas y complejas, e invadiendo progresivamente espacios tradicionalmente reservados