También en esto se ha producido una evolución histórica que, en ciertos aspectos, todavía no concluye.
En muchos pueblos primitivos, en efecto, la reacción contra el delito afectaba a todo el grupo familiar del autor e, incluso, al clan o tribu a que pertenecía. Esa tendencia se trasmite a organizaciones sociales y políticas más desarrolladas y complejas, en las cuales, aun superado el período de las venganzas colectivas, se continúan imponiendo penas cuyas consecuencias recaen sobre la familia del responsable. Así, por ejemplo, en el Derecho romano y hasta muy avanzada la Edad Moderna.
Pero todavía hoy esta naturaleza personalísima del Derecho punitivo solo parece ser completamente reconocida en el primero de los sentidos expuestos. En cambio, varias legislaciones contemporáneas reproducen disposiciones como la del art. 93 Nº 1º del C.P., según la cual la muerte del responsable extingue la responsabilidad penal en cuanto a las sanciones “personales” pero, respecto de las pecuniarias, “sólo cuando a su fallecimiento no había recaído sentencia ejecutoria”. Con razón MAURACH afirmaba que esta norma “no solo representa un efecto tardío de la codicia fiscal, sino además la infracción más grosera del principio de la alta personalidad de la pena”,335 pues, en efecto, ello significa ejecutarla en perjuicio de los herederos.
Por otra parte, lo cierto es que la pena constituye hasta el presente un castigo cuyos efectos sociales persiguen muchas veces al cónyuge y los hijos de aquel a quien se impuso e, incluso, del que solo ha sido imputado y en definitiva fue absuelto.336 Asimismo, prácticamente en todos los casos la sanción provoca daños económicos y familiares que gravitan sobre el grupo familiar y no solo del condenado. Comprobar todo esto constituye otro motivo para subrayar el carácter subsidiario del Derecho penal: el ordenamiento jurídico debe echar mano de un recurso cuyos efectos colaterales indeseables no está en situación de controlar, únicamente cuando es el último de que dispone para preservar los fundamentos de la convivencia.
Excurso: La responsabilidad penal de las personas jurídicas
Este rasgo del Derecho penal se relaciona con la cuestión relativa a la responsabilidad criminal de las personas jurídicas: ¿pueden estas ser sujetos activos de un delito y, consiguientemente, pasibles de una pena penal?
La solución de este problema se ha vinculado históricamente al criterio que se sostenga respecto a la naturaleza de la persona jurídica. Los que ven en ella un ente o figura ficticia (teoría de la ficción), al que el Derecho atribuye por razones prácticas algunas características propias de la personalidad (SAVIGNY, WINDSCHEID) niegan generalmente su capacidad delictual.337 Para algunos de los partidarios de este punto de vista, las personas jurídicas son, en tanto que tales, incapaces de ejecutar una acción. Para otros, en cambio, sería decisivo el hecho de que a tales entes no se les puede dirigir un reproche de culpabilidad, pues los actos que realizan no se originan en su voluntad –de la cual, en rigor, carecen– sino de las personas que los dirigen y administran (ejecutivos) o constituyen la mayoría de sus órganos de decisión (directorios, consejos, juntas de accionistas). Así, solo la conducta de estos últimos puede ser objeto del juicio de desvalor personal en que consiste la culpabilidad penal. En cambio, la teoría de la personalidad colectiva real (GIERKE) considera que la persona jurídica es, como la natural, una entidad con sustancia y voluntad propia, distinta de la de sus integrantes, directivos o administradores. Como es lógico, esto significa atribuirles también la capacidad de cometer culpablemente un hecho injusto y, por lo tanto, un delito punible.338
A las consideraciones sistemáticas sobre las que se desarrollaba la polémica, en los últimos decenios se han sumado argumentos de política criminal. Quienes abogan por reconocer la responsabilidad criminal de las personas jurídicas enfatizan el incremento de cierta clase de delincuencia (económica, ambiental, fiscal, etc.) protagonizada por grandes corporaciones, muchas veces con alcances transnacionales. Para combatir esa criminalidad no bastaría castigar a las personas naturales que intervienen en los hechos pues, aparte de que éstos están compuestos por una malla de actos complejísimos y es imposible establecer los límites de la participación en ellos, además, los ejecutores materiales suelen cumplir políticas generales de la empresa, cuyos negocios, en conjunto, se desarrollan en las fronteras de la ilicitud. Por su parte, quienes se oponen a la persecución penal de los entes colectivos subrayan que el tipo de las sanciones aplicables a ellos solo pueden ser pecuniarias o consistir en su disolución. Las primeras, dentro de límites razonables, pueden imponerse administrativamente, sin que sea necesario forzar la naturaleza de las cosas para atribuirles una pena penal.339 La disolución, entretanto, puede provocar perjuicios a terceros inocentes, quebrantando el principio de personalidad de la pena. Desde luego, la soportan también los socios (comúnmente accionistas) que no tuvieron intervención alguna en los hechos antijurídicos o en la decisión de ejecutarlos o, incluso, en la determinación de las políticas generales de la corporación, porque formaban parte de una minoría. Además, daña a los trabajadores, a menudo numerosos, que pierden sus empleos o ven reducidos sus ingresos.
De acuerdo con el art. 58 inc. segundo del C.P.P., “la responsabilidad penal solo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare”. De esta manera, la ley se decide en principio –y correctamente, a mi juicio– por la teoría de la ficción, coincidiendo con el concepto que proporciona el art. 545 del C.C.
La expresión “hayan intervenido en el acto punible” debe entenderse en un sentido amplio, que abarca tanto a los autores como a los partícipes y encubridores.340 No se trata, pues, solo de los que han tomado “parte en la ejecución del hecho” (art. 15 Nº 1º C.P.) ni de quienes tienen el “dominio del hecho”,341 sino de cualquier concurrente.
La Ley 20.393, publicada el 2 de diciembre de 2009, consagró la responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos de lavado de activos (art. 27 de la Ley 19.913) financiamiento del terrorismo (art. 8º de la Ley 18.314) y las formas de cohecho contempladas en los arts. 250 y 251 bis del C.P. –ambas con un contenido más restringido que el que tienen actualmente en cuanto a la naturaleza del beneficio que caracteriza al soborno–. Sucesivas reformas a esa ley han ampliado el catálogo de los delitos base que pueden dar lugar a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y todo indica que ese impulso expansivo no se detendrá. Por añadidura, no solo se han incorporado nuevos delitos base, sino que también se ha ampliado el contenido típico de varios de ellos. La redacción actual de la Ley 20.393 establece como delitos base de la responsabilidad penal de las personas jurídicas los contemplados en los artículos 136, 139, 139 bis y 139 ter de la Ley General de Pesca y Acuicultura, en el artículo 27 de la Ley 19.913 (lavado de activos), en el art. 8° de la Ley 18.314 (financiamiento del terrorismo), y en los artículos 240 (negociaciones incompatibles), 250 (cohecho activo o soborno), 251 bis (cohecho a funcionarios públicos extranjeros), 287 bis, 287 ter (ambos incorporados al C.P. por la Ley 21.121 publicada el 20 de noviembre de 2018, con el objeto de penalizar conductas que son expresivas de “corrupción entre particulares”), 456 bis A (receptación) y 470, numerales 1° (apropiación indebida) y 11 (el delito de administración desleal, recientemente introducido a nuestro ordenamiento por la mencionada Ley 21.121), del Código Penal.342
El art. 1º inc. tercero de la Ley preceptúa que, “Para los efectos previstos en esta ley, no será aplicable lo dispuesto en el inc. segundo del art. 58 del Código Procesal Penal”, de donde debe deducirse que, en lo referente a delitos distintos de aquellos sobre los que versa el inc. primero, subsiste lo prescrito en esta última norma.
La Ley 20.393 fue redactada de acuerdo con el punto de vista desarrollado por TIEDEMANN, que se basa en la idea “de que a la persona colectiva le afecta una culpabilidad propia por su organización”.343 Con razón afirma ROXIN que, de todas maneras, ello implica valerse de una ficción “ya que la organización defectuosa no puede ser realizada por la propia persona colectiva, sino por sus directivos”; por otra parte, no cabe duda de que es distinta la responsabilidad, generalmente culposa, por el fallo organizacional en que pudiera haberse incurrido por el ente colectivo, y la dolosa por el delito que efectivamente se imputa.
A su vez,