Mi concepto coincide en parte con el de BAUMANN,17 a quien pertenecen asimismo la mayoría de las críticas que dirijo a las otras definiciones. Sin embargo, el suyo, por su excesiva amplitud, me parece impreciso; por esto lo he adicionado con una referencia material que alude al fin perseguido por las distintas formas de reacción penal. En contra de esta clase de referencias se pronuncia explícitamente POLITOFF,18 quien, refiriéndose a la propuesta por WELZEL,19 las identifica con las supuestas inclinaciones de este por el nacionalsocialismo. Aparte de que estas críticas ad homine, aunque comprensibles, me parecen fuera de lugar en una exposición científica, lo cierto es que en el presente prepondera en el mejor Derecho comparado una tendencia a construir el sistema del Derecho penal con base en sus fines, impuesta por autores a los que difícilmente podría considerarse simpatizantes con una posición política nacionalsocialista y casi todos los cuales, sin embargo, aluden a esas finalidades en sus conceptos.20
a) Lo más característico del ordenamiento punitivo es que sus consecuencias constituyen las formas de reacción más severas con que cuenta el Derecho, pues implican irrupciones muy enérgicas en la esfera de derechos del afectado.21 Además, esas sanciones se superponen a los efectos jurídicos ordinariamente previstos para los hechos ilícitos, lo cual les confiere una apariencia de irracionalidad. En efecto, la exigencia civil de que quien no paga el precio de la cosa la restituya e indemnice el perjuicio es lógica y se justifica a sí misma. También lo es que deba hacer eso mismo el que la sustraiga furtivamente o el que se la hizo dar sirviéndose de engaño. En cambio, resultan enigmáticos los motivos por los cuales a estos últimos se les impone, además, una privación de libertad por tiempo más o menos prolongado. Esa adición requiere de una fundamentación especial que en la definición se postula, identificándola con la necesidad de “asegurar el respeto por los valores fundamentales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacífica” –es decir, con una función de prevención general positiva–; pero esto ha de examinarse con más profundidad en los apartados siguientes.22
De todas maneras, puede entenderse desde luego que esta peculiaridad de las reacciones penales exige que los hechos a que se aplica estén determinados legalmente en forma rigurosa. Aunque se consiga justificarla, no puede prodigarse una consecuencia grave que no se explica inmediatamente por sí misma. Es preciso evitar, a toda costa, la “superfluidad” de las penas y medidas de seguridad y corrección. Por esto, el Derecho penal tiene que ser empleado siempre como un recurso de última ratio –cuando todos los otros de que dispone el ordenamiento jurídico han fracasado– y solo si existe evidencia de que los sustituirá o complementará ventajosamente (carácter subsidiario del Derecho penal).23 Ello explica también la naturaleza fragmentaria de sus prescripciones (BINDING),24 pues solo en “porciones” aisladas de lo ilícito, delimitadas por su extrema gravedad, se justifica el empleo de un instrumento tan riguroso.25 Todo esto será reexaminado en las páginas siguientes, pero conviene tenerlo presente desde el principio.
b) De la definición del Derecho penal se deduce que los objetos de su regulación son dos: por una parte, los hechos que son o pueden ser objeto de una de sus reacciones características; por la otra, las formas de reacción mismas.
Pese a que el empleo de los recursos propios del Derecho penal no siempre presupone la existencia de un delito en sentido estricto, esta es la situación más frecuente: es decir, las penas y las medidas de seguridad y corrección se imponen, usualmente, como consecuencia de la ejecución de un delito. Por esto, al estudio del conjunto de los presupuestos que autorizan la aplicación de una reacción propia del Derecho punitivo se lo denomina teoría del delito. En cambio, la expresión teoría de la pena, que solía emplearse para designar el análisis de los efectos característicos del Derecho penal,26 ha ido cediendo el paso a otras más comprensivas, tales como “teoría de la reacción penal”,27 “teoría de la reacción social”,28 “teoría de las consecuencias jurídicas del delito (o hecho punible)”29 o, pormenorizadamente, “teoría de las penas y medidas de seguridad”.30 En principio, cualquiera de ellas es satisfactoria. Aquí he preferido emplear la primera por su flexibilidad.31 Por el contrario, la expresión “penología” –que también se ha usado una que otra vez– me parece incorrecta porque sugiere la idea de una ciencia autónoma que no existe como tal. Asimismo, es inconveniente reunir, bajo un rótulo común, las cuestiones relativas a la pena y las sanciones civiles.32
Se discute si además debe distinguirse una teoría de la ley penal, con autonomía semejante a la del delito y la reacción penal. Esa es la tendencia dominante en la literatura nacional.33 Sin embargo, la existencia de esa teoría es dudosa. Su objeto, desde luego, no es sino la ley en sentido estricto, tal como la conoce el Derecho civil o cualquier otra rama del ordenamiento jurídico. Por consiguiente, su estudio pertenece a la teoría general de la ley. En el Derecho penal, es cierto, ella presenta peculiaridades relativas a su estructura, interpretación y efectos, pero solo se trata de excepciones a las reglas generales, que no puede integrarse en un sistema sin incurrir en reiteraciones inútiles de estas. Por eso he preferido incluir su examen en la parte introductoria de este libro, como suele hacerlo parte importante de la literatura extranjera reciente.34
c) Se debe distinguir el Derecho penal subjetivo (ius puniendi) del objetivo (ius poenalis).35 El primero consiste en la facultad del Estado de prohibir o mandar ciertos hechos bajo la amenaza de sancionar la trasgresión con una pena. El segundo en la manifestación de ese poder en la ley positiva.
Esta clasificación es objeto de reparos por una parte de la doctrina que cuestiona la existencia del ius puniendi.36 La crítica fundamental consiste en que el poder del Estado para imponer un castigo no tiene límites establecidos desde afuera, sino solo los que él mismo se ponga, usualmente reconociendo ciertos derechos individuales consagrados en la Constitución respectiva. Pero, se dice, una limitación inmanente no es tal, sino un puro arbitrio emboscado tras una apariencia engañosa.37
En la literatura contemporánea, sin embargo, la opinión dominante reconoce la existencia y el valor del ius puniendi o poder punitivo del Estado, si bien realizando algunas precisiones indispensables. 38
Hasta los teóricos del Derecho penal marxista, no obstante su hostilidad a la noción de los derechos subjetivos, reconocían que el Estado tiene el deber de emplear los recursos penales y el culpable derechos cuyo respeto exigirle.39 Por otra parte, es preciso recordar que el ius puniendi encuentra un reconocimiento implícito en el art. 19 N.º 3º de la C.P.R., que presupone el derecho del Estado a castigar y, por consiguiente, pertenece al Derecho público, a causa de lo cual es necesario examinar sus características prescindiendo de criterios privatistas.40 En efecto, los derechos subjetivos de esta clase no corresponden, en su noción y estructura, a los que maneja el Derecho civil. Corresponden, más bien, a los que se consagran en la C.P.R. y se encuentran reconocidos en el catálogo de garantías que contempla el art. 19 de la Carta Fundamental.
Por lo que se refiere a la existencia y naturaleza de los límites del ius puniendi, se ha producido, a mi juicio, una confusión.
Esos límites del poder punitivo del Estado constituyen, ante todo, una experiencia existencial y una idea enraizada en convicciones histórico-culturales, no una cuestión de lógica formal. En efecto, que ese poder tiene unos límites se aprecia históricamente como algo verdadero,