(énfasis añadido)
La frase resaltada puede ser entendida de diversas maneras, incluyendo lo que automáticamente debe entenderse por la facultad para resolver ex aequo et bono. En otras tesis se dijo:
Arbitraje. Subclasificaciones bajo criterios de valoración. El arbitraje, además de ser voluntario, forzoso o intermedio, según la intervención y medida de la libre voluntad de las partes que se comprometen en árbitros, se subclasifica a su vez bajo criterios de valoración en: a) jurídico o de hecho, donde el árbitro se rige por disposiciones legales que ha de interpretar y aplicar en los alcances precisos que su técnica o especialización le facultan; b) de equidad o amigable composición, aquel en que se habilita por las partes al árbitro para proponer soluciones de acercamiento entre intereses contrapuestos, propiciando fórmulas equitativas cuya obligatoriedad es facultativa, es decir, que se rigen por las reglas de la caballerosidad y el honor que el compromiso supone, pero no por soluciones técnicas basadas en fórmulas de derecho o normas jurídicas; c) formal, cuando se aplican disposiciones conocidas como las del juicio de conocimiento ordinario y las demás solemnidades se guían por normas de derecho práctico, como la manera de emitir las sentencias o apreciar la prueba producida; d) no formal o ad hoc, si el procedimiento o el derecho aplicable a la solución se ajusta a las modalidades que las partes acuerdan; e) interno o doméstico, cuando se rige por árbitros o disposiciones locales; y, f) extranjero o internacional, si las normas en uso provienen de tratados o convenios internacionales.36
(énfasis añadido)
Tal parece que la facultad ex aequo et bono se concibió como la facultad de que el árbitro actúe como mediador. Ello, que de sí toca otra polémica,37 no es el quid de la facultad para decidir ex aequo et bono. Se trata de temas distintos.
Su alusión en esta tesis es, en mi opinión, un yerro, aunque no genera problema práctico alguno.
IV. ELEMENTOS ADICIONALES
Llevo algún tiempo meditando sobre la noción de arbitraje, desde que leí una (generosa) reseña de mi libro Arbitraje,38 donde con dos palabras y un signo de interrogación, encerradas dentro de paréntesis, con su habitual sutileza y agudeza, Jan Paulsson insinúa que es (era) necesario meditar sobre la definición. En sus palabras:39
The very notion of arbitration is supple, and theoretical boundaries may evolve. The author, at p. 57, proposes his own articulation of the elements that (for now?) constitute arbitration.
(énfasis añadido)
Dicha oración aguijoneó en mí el deseo de profundizar. Antes de comunicar mis conclusiones, mencionaré lo que había definido como arbitraje, que mereció dicha observación.
A. Definición incipiente
Al hablar de “arbitraje” se deben contemplar procedimientos que involucran los siguientes elementos: (1) la existencia de una controversia; (2) cuya solución vendrá de un tercero que es un particular y no una autoridad; (3) que la decisión es final (no sujeta a apelaciones); y (4) que la decisión es vinculatoria (no sugestiva).40
La descripción anterior parecería ser clara, pero existen casos que se confunden con “arbitraje” y otros que están sujetos a discusión. Algunos de los procedimientos que con frecuencia se confunden con “arbitraje” son, por ejemplo, el “arbitrato irrituale” italiano, el “Bindend Advies” holandés, el “Schiedsgutachten” alemán y el “valuation” inglés. El que dichos procedimientos puedan calificar como “arbitraje” o no es dependiente del derecho del Estado en particular.
Algunos de los procedimientos que están sujetos a discusión por rayar en lo fino son, por ejemplo, la adaptación de contratos (“adaptation of contracts” o “supplementation”) que busca llenar vacíos intencionalmente dejados en los contratos por las partes. Otros casos discutibles son los procedimientos de Expertos (“Expertise”41) o de Determinación de Hechos (“Fact Finding”42). El motivo por el cual estos procedimientos generan duda –inclusive entre expertos– es que parecen ser un punto medio entre un procedimiento meramente contractual (puesto que involucran determinaciones fácticas –aunque sean técnicas– y no jurídicas) y un mecanismo de solución de controversias.
B. Elementos adicionales
Deseo postular que cualquier ejercicio de definición de la noción ‘arbitraje’ debe contener dos ingredientes frecuentemente ignorados:
1. El proceso; y
2. El resultado.
1. Proceso
Debe aquilatarse el proceso. Esto es lo que lo distingue de nociones parecidas y que han generado polémica. Si el ejercicio que se sigue es uno que implica el intercambio de posturas (jurídicas o fácticas) sobre un punto, de tal forma que ambas partes tengan oportunidad de comunicar su diferencia de opinión sobre lo que se discute, y refutar la de su adversario con miras a lograr un fallo que determine a quién asiste la razón43 de entre ambas posturas, entonces se está en presencia de un ‘proceso’44 que puede merecer ser considerado ‘arbitral’.
Diferénciese esto de una figura que genera dudas: acudir a un tercero, con frecuencia experto en una materia, para que unilateralmente emita una opinión sobre un punto técnico.
Pero la realidad con frecuencia nubla estos extremos. En ocasiones se pide que el ‘Tercero’ escuche a las partes antes de emitir su opinión. En otras ocasiones, se pacta que dicha opinión no será recurrible, o será obligatoria. Un ejemplo de una ‘mediación’ en la que participé echa luz sobre el tema. El contrato relevante contenía una cláusula que decía (sic):
En caso de disputa, las partes acudirán a un perito independiente para que resuelva su controversia. (…). Su dictamen será final y obligatorio para ambas partes.
Como el lector puede imaginarse, surgió la duda sobre la naturaleza de la institución que estaba siendo activada. ¿Era arbitral o pericial? Y el proceso pagó las consecuencias.
2. Resultado
El resultado es clave. No me refiero a que resuelva la controversia. Ello está dado. Me refiero al efecto jurídico que la resolución tiene. Si las partes pactan que la decisión es obligatoria o –como frecuentemente se observa– ‘vinculatoria’, y que no podrá ser recurrida (es ‘final’), se estará en el género próximo del ‘arbitraje’. En la medida en que esto no esté presente, la figura será diversa.
Este elemento es frecuentemente aludido de forma variada, lo cual invita diferencias. Por ejemplo, si el documento origen de la facultad alude a que el Tercero ‘sugerirá’ o ‘determinará’ o ‘declarará’ o ‘decidirá’ u ‘ordenará’, las consecuencias serán diametralmente opuestas.
Un caso reciente e importante es ilustrativo. ICM v. Registry versó sobre la revisión por un ‘Panel Independiente de Revisión’ (“Independent Review Panel”) de la actuación de ICANN45 con respecto al (polémico) tema de cómo manejar los sitios de Internet pornográficos.46 Mucho puede decirse sobre este caso. Me ceñiré a lo relevante para el tema de este ensayo.
Siendo que la cláusula ‘arbitral’ tenía referencias equívocas, interpretables en diversos sentidos,47 uno de los puntos a decidir versó sobre la naturaleza de las facultades otorgadas al Panel Independiente de Revisión. Para determinar cuál era la naturaleza de sus determinaciones, el tribunal razonó que:
134. (…) Todos estos elementos son indicativos de un procedimiento arbitral del que se desprende un laudo vinculante.
133. Pero existen otros indicios que abogan a favor de la postura contraria, y con más peso. La autoridad del IRP [Panel de Revisión Independiente] debía “declarar si una acción o falta de acción del Consejo era inconsistente con los Estatutos – “declarar”, no “decidir” ni “determinar”. La sección 3(8) de los Estatutos establece que el IRP debe tener la autoridad para “recomendar que el Consejo suspenda cualquier acción o