2. Modalidades
La Suprema Corte comenzó por dar una explicación previa de por qué es necesario discernir entre las ‘modalidades’ del arbitraje. El motivo:
Arbitraje. Sus modalidades genéricas. Para la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, desde una perspectiva procesal los mecanismos para la solución de conflictos se clasifican en autocompositivos (como el desistimiento, el allanamiento, la transacción y en general el convenio) y heterocompositivos (donde interviene un tercero como la jurisdicción, la conciliación y algunas formas de arbitraje); de manera que los primeros se caracterizan porque las partes buscan sanear la discordia evitando el conflicto por sus decisiones personales y por ello no existe interés o motivo suficiente para litigar, no existe controversia directa pues el proceso se resuelve con base en mera pacificación; en cambio, los segundos presuponen el nacimiento de un proceso judicial o jurisdiccional o la posibilidad de remitir la respuesta al conflicto a un tercero distinto de un juez o autoridad judicial con competencia establecida estatalmente (como las Juntas de Conciliación y Arbitraje o la Comisión de Arbitraje Médico). Así, resulta inconcuso que el arbitraje es autocompositivo si se basa únicamente en la voluntad de las partes y en la contractualidad; y heterocompositivo cuando el árbitro, más que intervenir por voluntad de los contratantes, tiene una actuación determinada por la ley. Por ello, si el arbitraje se presenta por una decisión voluntaria, libre y concertada (como ocurre en los arbitrajes privados civiles o comerciales puros) sus fundamentos tendrán naturaleza meramente contractual; y, por otra parte, quienes solucionen sus conflictos mediante arbitrajes regidos por disposiciones estatales preestablecidas, componen sus diferencias a través de procedimientos arbitrales pero con una naturaleza casi jurisdiccional o al menos próximos a ésta, aunque mediante su voluntad, las partes también pueden acudir a autoridades estatales para que funjan como árbitros y las leyes en ocasiones facultan a estas entidades para actuar como tales, conformando verdaderos arbitrajes intermedios entre el contractualmente establecido y el estatalmente erigido, por lo que se advierte que básicamente existen tres clases de arbitrajes: a) el voluntario o contractual, b) el forzoso o necesario, y c) el intermedio.23
El paso, aunque ab initio matizable desde la perspectiva de la clasificación del arbitraje dentro de las categorías autocompositivo o heterocompositivo, tiene como punto de partida el problema de la promiscuidad legislativa anteriormente descrito. Por ende, con dicho antecedente, el paso es entendible y positivo, pues evita catalogar ambos géneros bajo una misma categoría, lo cual podría tener por resultado que el (auténtico) arbitraje se tratara, para efectos del Juicio de Amparo, en forma equivocada.
3. Clasificación
La Suprema Corte de Justicia clasificó el género ‘arbitraje’ en tres especies: voluntario, forzoso y mixto.
a) Voluntario
El arbitraje ‘voluntario’, ‘contractual’, fue definido contrastándolo con el forzoso, indicando que (i) tiene como origen del acuerdo arbitral, (ii) constituye una renuncia a la justicia estatal; y (iii) implica la resolución de la controversia por un árbitro cuyas facultades no constituyen jurisdicción delegada sino que provienen de la voluntad de las partes; y (iv) el árbitro no es parte de la justicia u organización estatal.
Arbitraje voluntario. Su concepción jurídica. El arbitraje voluntario o contractual se determina por la libre voluntad con que se fija al árbitro o árbitros, a las reglas procesales para la solución del conflicto y en ocasiones el derecho sustantivo aplicable al caso; a diferencia del forzoso, donde el árbitro, el proceso y el derecho sustantivo son regulados de antemano por las normas estatales. Ahora bien, el arbitraje voluntario tiene origen en el compromiso arbitral o “cláusula compromisoria” que se instala en el momento de la concertación, la cual implica renuncia al conocimiento de una controversia por la autoridad judicial, a grado tal que si una de las partes citase a la otra ante el juez, la demandada podría solicitar que éste se abstenga del estudio de fondo en virtud de la “excepción de compromiso en árbitros”, que no es de incompetencia o litispendencia, sino materialmente de renuncia pactada al procedimiento judicial, de manera que las partes prácticamente sustituyen al proceso y optan por arreglarse conforme a la decisión de un árbitro, quien no será funcionario del Estado ni tendrá jurisdicción propia o delegada, sino que sus facultades derivarán de la voluntad de las partes expresadas “de conformidad” con la ley; su decisión será irrevocable por voluntad, pero no ejecutiva por no ser públicamente exigible hasta en tanto no sea homologada por la autoridad judicial. Así, la exclusión del juez en la arbitración puramente voluntaria representa una consecuencia importante porque la resolución que dirime el conflicto no será una sentencia sino un acto privado denominado laudo, el cual intrínsecamente no compromete al derecho subjetivo o las acciones judiciales, pues aun con el laudo dictado, las partes podrían convenir el sometimiento con reservas e insistir en la promoción del problema ante la justicia estatal, siendo ésta una peculiaridad que evita caer en el equívoco de que el arbitraje permite integrar la voluntad privada en los aspectos que no fueron tenidos en cuenta al convenir, ni tampoco implica que la voluntad de un tercero concurra para determinar la voluntad privada, ya que la única relevante en una decisión arbitral será la proveniente de las partes, quienes se arreglarán mediante resolución adoptada por ellas mismas a través de su propio representante, es decir, el árbitro o tribunal arbitral. Resulta importante señalar también que los árbitros deben resolver imparcialmente las cuestiones sometidas a su potestad y no deben derivar u orientar sus funciones ni sus decisiones por el común consentimiento de las partes (salvo que se exprese como transacción para finiquitar el proceso arbitral), porque dicho consentimiento solo opera en el momento inicial del arbitraje –que es el compromiso– pero después será irrelevante; tan es así que incluso el procedimiento puede ser revisado posteriormente por la autoridad jurisdiccional a fin de corroborar la imparcialidad del árbitro, de ahí que sea válido afirmar que los árbitros poseen “autoridad” pero les falta “potestad”, la cual es atributo exclusivo del Estado y por ello podrán realizar todos aquellos actos para los que baste la simple autoridad, y deberán solicitar la cooperación de los tribunales respecto de aquellos otros que requieran la potestad, como ocurre por ejemplo en materia de medidas o providencias cautelares y de ejecución en donde se requiere del auxilio de la jurisdicción estatal para lograr dichas medidas mediante procedimientos que (por la forma como se debatirán los intereses) serán contenciosos. Los árbitros voluntarios no integran organización estatal alguna pues no son auxiliares de la justicia ni servidores públicos, ya que la posibilidad del arbitraje se materializa por el principio de libertad y disposición de las partes para elegir la vía para resolver sus diferencias y conflictos. Asimismo, cabe agregar que el arbitraje voluntario puede dar origen al denominado arbitraje ad hoc o casuístico, en donde las partes someten la decisión a una tercera persona con base en un procedimiento elaborado por ellas mismas para el caso concreto. El arbitraje privado en ocasiones puede ser institucional, el cual es una submodalidad del arbitraje voluntario en donde las partes someten la controversia mediante libre compromiso ante una institución especializada –nacional o internacional, pública o privada– que organiza y asiste en la conducción del procedimiento arbitral, el cual puede realizarse según sus propias reglas.24
b) Forzoso
La Suprema Corte concibió al arbitraje ‘forzoso’ como aquél que está en ley y en el cual participa el Estado. Lo distinguió del voluntario haciendo hincapié en que el ‘árbitro’ no representa la voluntad de las partes sino que tiene una voluntad derivada del Estado.
Arbitraje forzoso. Su concepción jurídica. El arbitraje forzoso es aquel donde la ley expresamente reserva la solución de ciertos conflictos a un árbitro cuyo nombramiento está determinado por la ley aplicable que es un tercero discernido que no representa a las partes y es imparcial respecto del objeto debatido, de lo que se sigue que en esta modalidad el Estado tiene interés en auspiciar su labor de gestión y procura la pacificación; por ello, al emitirse el laudo en esta variante del arbitraje, el árbitro no representa voluntad alguna de las partes más que la propia, de manera que su decisión está revestida de un sentido de justicia suficiente como para darle una razón jurisdiccional y, por ende, puede sostenerse que en esta modalidad los árbitros gozan de