Por su cuenta, la judicatura también ha incurrido en sus tropiezos: la decisión sobre Competence-Compétence416 es incorrecta,417 y aquella que versó sobre el tipo de amparo que procede en contra de la sentencia derivada de procedimientos de nulidad o ejecución del laudo es desacertada en lo técnico, aunque dio oxígeno a un caso mal decidido. A su vez, en ocasiones –afortunadamente siguen siendo excepcionales– se observa que órganos judiciales toman pasos que pasan por alto su (coptado) régimen de facultades en cuanto al arbitraje se refiere.418 Dichas instancias pasan por alto una doble verdad que debe tenerse en mente: (1) las facultades de juzgadores mexicanos en materia arbitral son excepcionales419 y (por ende) de interpretación estricta; y (2) las que existen, están diseñadas/orientadas a apoyar al arbitraje, no a entorpecerlo.
Es de esperarse que la tendencia positiva continúe y que los errores se reevalúen. Ello daría efectividad al arbitraje –y ello es importante–. El arbitraje es un instrumento que ha mostrado tener una utilidad para resolver crisis sociales serias. Los ejemplos abundan. Enunciaré algunos:420
1. Las Comisiones de Reclamaciones establecidas después de la revolución mexicana en los años 1923 y 1934 con Estados Unidos,421 Alemania,422 España,423 Inglaterra,424 Italia,425 Bélgica426 y Francia;427 de las cuales la más importante fue la Comisión con Estados Unidos.
2. La crisis de rehenes Irán-Estados Unidos que dio como lugar la creación de un tribunal arbitral en los Países Bajos que conoció de las reclamaciones de inversionistas en Irán.428
3. La Comisión de Reclamaciones de las Naciones Unidas establecida para compensar a las víctimas de la ilícita ocupación de Kuwait por Irak.429
4. El Claims Resolution Tribunal for Dormant Accounts in Switzerland, creado para ventilar las reclamaciones sobre titularidad de las ‘cuentas durmientes’ en Suiza por los herederos de las víctimas del Holocausto que hayan depositado dinero y otros valores en bancos suizos, mismo que puso fin a un problema que tomó más de medio siglo resolver.
5. Las comisiones ad hoc establecidas entre la República de Etiopía y el Estado de Eritrea para poner fin a la disputa territorial entre dichos países y para arbitrar las reclamaciones que resultaron de las violaciones al derecho internacional humanitario.430
6. El arbitraje de inversión –que despolitiza controversias entre inversionistas extranjeros y Estados anfitriones de inversiones, mismas que históricamente han llegado a dar lugar a incidentes bélicos–.431
7. El arbitraje deportivo, que ha servido como foro para dirimir eficientemente controversias entre deportistas.432
8. El arbitraje de comercio internacional, gracias al cual en la actualidad se ha procurado un Estado de Derecho del comercio internacional nunca antes presenciado.433
9. La Comisión de Bosnia y Herzegovina434 establecida mediante el Dayton Peace Agreement que puso fin a la Guerra de los Balcanes entre Bosnia y Herzegovina y que busca ventilar y resolver las reclamaciones por bienes inmuebles cuya enajenación no fue voluntaria.435
10. Es probable que se generen comisiones que ventilen y resuelvan reclamaciones derivadas de los conflictos humanitarios en Rwanda, Sierra Leone y Congo.
11. Importantes obras de infraestructura, dentro de las cuales resalta, por su importancia, las disputas derivadas del Túnel entre Francia y Reino Unido,436 mismas que fueron ventiladas mediante arbitraje ante la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya. El Tribunal Arbitral la calificó como la obra financiada en forma privada más grande de la historia.437
Ante la clara utilidad para resolver problemas sociales serios, es de esperarse que la judicatura apoye la institución. Sería una lástima que un instrumento tan útil fuera tornado inefectivo por mal derecho proveniente de la judicatura. Convertiría a México en una paria legal.
En el contexto del papel que el arbitraje ha jugado en el derecho internacional privado, un tema se torna relevante, el cual ahora analizaré: la teoría de la deslocalización.
VI. DESLOCALIZACIÓN DEL ARBITRAJE
A. Introducción
Un tema recurrente en el desarrollo del arbitraje ha sido lo que la doctrina ha denominado el ‘arbitraje deslocalizado’,438 ‘a-nacional’ o ‘trasnacional’. La teoría postula que el arbitraje, como mecanismo idóneo para resolver los problemas suscitados por las relaciones jurídicas trasnacionales, debería estar regulado por normas trasnacionales que no se vieran afectadas por normas aplicables a procedimientos locales.
En un mundo en donde las fronteras importan cada vez menos, las mismas (y la divergencia regulatoria que generan) no deberían incidir en el mecanismo que busca resolver controversias derivadas de relaciones trasnacionales. La deslocalización es un resultado de la internacionalización, y surge de la idea que partes de diferentes países, con la finalidad de alcanzar neutralidad, desean evitar en la mayor medida posible la intervención de sus respectivas cortes estatales y la aplicación de las leyes de sus respectivos países.439
Lo anterior implica que la ‘sede’ o ‘lugar de un arbitraje’ debe carecer de impacto en la consecución de un procedimiento arbitral. Es decir, la sede del arbitraje sería irrelevante en la regulación del procedimiento arbitral. Sin embargo, por motivos que se abordarán con contadas excepciones, el objetivo no ha sido totalmente logrado.
B. El Debate Académico
Durante el último siglo ha existido un debate intelectual sobre cuál derecho, de existir, debe darle el efecto vinculatorio y eficacia al arbitraje y, por ende, su eficacia: el derecho arbitral o lex arbitrii.
A continuación resumiré dicho debate. Una advertencia preliminar es relevante. El mismo es de conocerse no por un deseo de profundizar en abstracciones, sino porque tiene implicaciones prácticas importantes, particularmente para países que están en vías de definirse sobre estos temas, como es el caso de México y otros países en América Latina.
Existen dos escuelas principales que han moldeado los derechos arbitrales: la de localización y la de deslocalización.440
En términos generales, la corriente de pensamiento de la localización postula que un procedimiento arbitral tiene que tener alguna ubicación que sirva de nexo para regular y darle eficacia al mismo. La deslocalización considera que el arbitraje no necesariamente está anclado en un orden jurídico particular. Su trasfondo psicológico es que no existe necesidad alguna de respetar normas imperativas de cualquier derecho nacional. Busca dos objetivos: primero, sacar de la ecuación al derecho nacional y las decisiones nacionalistas. Segundo, crear un corpus legal arbitral internacional.
Comentaré ahora las escuelas no por su género, sino por su especie.
1. Teorías de la sede
a) Territorialistas
Las teorías de la sede ponen énfasis (excesivo para algunos) en la conexión territorial entre un arbitraje internacional y el Estado de la sede del procedimiento. Aseveran que el soberano local tiene que tener competencia para regular todas las actividades que tengan lugar dentro de su ámbito, y ello incluye al arbitraje.441 Un precursor que ejemplifica este corriente es Francis Mann, quien postulaba:442
Arbitraje internacional es un error de nomenclatura pues todo arbitraje está ‘sujeto a un sistema específico de derecho nacional’.
A los ojos de estos expertos, existe un sistema jurídico local que se impone irrespectivamente de la voluntad de las partes. Esta es la ‘lex loci arbitri’. En sus palabras:443
Todo derecho o facultad de la que goza una persona privada está necesariamente conferida por, o derivada de, un sistema de derecho local que por conveniencia y tradición se llama lex fori, aunque sería más exacto (pero menos familiar) aludir como lex arbitri o, su francés, loi d’arbitrage.
En forma relacionada, Niboyet razonaba que:
El árbitro imparte justicia, y la impartición de justicia es siempre una emanación del soberano local. Cada país decide bajo qué condiciones la justicia arbitral puede