Aún recuerdo uno de los primeros arbitrajes en los que colaboré con el Tribunal Arbitral en donde las apreciaciones del don Raúl no solo eran atinadas, sino estimulantes por su profundidad y la experiencia jurídica que soslayaban.
Y aún recuerdo las palabras que, en respuesta a una pregunta que le hice, me dijo, y que me han inspirado:333 “estudiar el derecho a fondo, como [él percibía que] yo lo hacía”. La pregunta que le hice fue: “¿recorrida la trayectoria, qué le recomienda usted a un abogado joven que tiene ganas de practicar leyes?”
No encuentro mejor manera de honrarlo en este homenaje que seguir su sugerencia tomando un tema difícil, debatido y con implicaciones conceptuales y prácticas importantes: la naturaleza jurídica del arbitraje. Para ello, procederé a tratar la definición de arbitraje (§II), para luego deslindarlo de lo que no queda dentro de la misma (§III), continuando con su naturaleza (§IV), comentando la aplicabilidad práctica en México (§V), deslocalización (§VI) y concluyendo con observaciones finales (§VII).
II. DEFINICIÓN DE ‘ARBITRAJE’
A. Introducción
Definir es difícil. Ya lo hacía notar Aristóteles.334 Y el arbitraje lo ejemplifica. La naturaleza jurídica del arbitraje ha generado debate. No obstante que no se ha encontrado una solución que sea generalmente aceptada, empieza a percibirse una tendencia tanto en la doctrina como en la práctica arbitral sobre la teoría más aceptada, a raíz de sus consecuencias prácticas.
B. Definición legal
La ley mexicana de arbitraje335 –siguiendo la pauta de la Ley Modelo336– optó por no definir el tema.337 O, más bien, adoptó una definición que un puritano de la lógica criticaría enérgicamente338 y calificaría de ‘circular’.339 El Artículo 1416 del Código de Comercio dice:
Para los efectos del presente título se entenderá por (…) Arbitraje: cualquier procedimiento arbitral de carácter comercial, con independencia de que sea o no una institución arbitral permanente ante la que se lleve a cabo; (…)
(énfasis añadido)
La adopción de una definición circular por parte de los redactores de la Ley Modelo no fue un error sino la forma en que, a nivel de la Ley Modelo, se resolvió el problema que motiva este estudio: la dificultad de meter en un cajón conceptual a la institución arbitral. Ante ello, dado el objetivo que la Ley Modelo fuera adoptada por el mayor número de jurisdicciones posibles, se tomó un paso estratégico: evitar temas controvertidos. Este fue uno de ellos. El resultado del paso es importante: se dejó al derecho local la definición de lo que es y no es ‘arbitraje’.
A la fecha de este estudio no existe una decisión judicial que resuelva la interrogante: ¿cuál es la definición mexicana del arbitraje?
Ante ello, en este estudio se presentarán elementos que pueden ser de utilidad para cuando dicho tema se ponga bajo la mira de nuestra judicatura.
Comencemos por las definiciones doctrinales.
C. Definición Doctrinal
Definir significa ‘delimitar’. La definición es la operación que consiste en analizar la comprensión de una idea. Disociar los elementos simples e irreductibles de los que se compone. Definir es difícil. Para ello, el método seguido será lógico: especificando el género próximo para luego separarlo de su diferencia específica.340 Se mencionarán los elementos esenciales de la figura contrastándolos con las figuras análogas a efecto de deslindar el concepto de ‘árbitro’.
Existen diversas definiciones académicas. Deseo adoptar aquella que, en una brillante tesis doctoral, un experto francés (Charles Jarrosson) propone:341 el ‘arbitraje’ es una institución342 por la cual un tercero resuelve una diferencia que divide a dos o más partes, en ejercicio de la misión jurisdiccional que le ha sido confiada por ellos.343
Dicho tercero es un árbitro.344 Y sobre la figura del árbitro, otra (también brillante) tesis doctoral francesa, pero ahora sobre la figura del árbitro, propone el siguiente concepto: el ‘árbitro’ es un juez privado designado por aquellos quienes desean que resuelva su controversia.345 Otros expertos comparten la postura. Por ejemplo, Rubellin-Devichi dice que el árbitro es un juez privado investido de una misión jurisdiccional de origen contractual.346 Por su cuenta, Motulsky dice que la misión del árbitro es la misma que la del juez.347
El que sea un ‘juez privado’ implica que la misión del árbitro y el juez son las mismas. La única diferencia es la fuente. Comparte las facultades de un juez, pero su régimen es de un prestador de servicios profesionales.
El árbitro tiene todos los poderes de un juez (notio y jurisdictio348), salvo el imperium.349 Juzga, lo cual es encontrar el argumento aceptable a todos.
Habiendo discernido qué es el arbitraje (género próximo), deslindémoslo de sus nociones vecinas (identificando diferencias específicas).
III. QUÉ NO ES ‘ARBITRAJE’
A. Introducción
La naturaleza del árbitro, como del arbitraje, ha sido objeto de debate. Las figuras a las que se asemeja son varias, y los argumentos dados en apoyo de cada una son diversos. A continuación las mencionaré brevemente.350
B. Nociones vecinas
Las nociones a las que se ha asemejado la figura del árbitro son (1) mediador y conciliador, (2) mandatario, (3) la transacción y (4) experto. A continuación se analizarán.
1. Mediador y Conciliador
Existe un álgido (y cansado, en mi opinión351) debate sobre el concepto y diferencia entre la mediación y conciliación. No será repetido en este contexto.352 Para efectos de este análisis, ambos serán concebidos como mecanismos de solución de controversias en los que participa un tercero-neutral para asistir a que las partes lleguen a una solución de su controversia sin que la decisión u opinión sea ejecutable.
Hay quien confunde al árbitro con el mediador o conciliador. Ello deriva de que las tres figuras comparten algo (su género próximo): en todas participa un tercero extraño que, con niveles distintos de intervención, colabora para resolver la controversia de las partes. La diferencia específica reside en las facultades del tercero. Mientras que el mediador interviene para ayudar a las partes a que ellas mismas resuelvan su controversia y el conciliador sugiere una solución; el árbitro realiza un acto jurisdiccional: emite un fallo (el laudo) que tiene fuerza de cosa juzgada y que vincula (obliga) a las partes.
Una segunda diferencia es la participación de las partes en la solución de la controversia. Mientras que en la mediación y conciliación se trata de procedimientos de ‘caucus’, en un arbitraje es un procedimiento adversarial.
2. Mandatario
Hay quien postula que el árbitro es un mandatario de las partes, por lo cual el arbitraje es asimilable a un mandato. Se le encomienda la realización de un acto jurídico (resolver una controversia) cuyo efecto impactará un patrimonio distinto al suyo: el de sus mandantes.
Considero que la caracterización peca de algo importante (que es su diferencia específica): en el mandato, los mandantes no solo pueden encomendar qué hacer al mandatario, sino cómo hacerlo. Tomando esto en cuenta considero que se está forzando la noción. Las partes no pueden decirle al árbitro cómo resolver, por lo que la caracterización parece inadecuada.
3. Transacción
Algunos asimilan el arbitraje a una transacción. El motivo principal reside en que comparten algo en común: mediante ambos se obtiene a un documento que tiene fuerza de cosa juzgada.
Considero que existen tres motivos por los que la institución dista de poder abarcar al arbitraje. El primero es palpable: en la transacción no hay tercero. El segundo es un poco más sutil: mediante la transacción las partes, haciéndose recíprocas concesiones, resuelven una controversia.