Tercero, el arbitraje resulta en un acto jurisdiccional. La transacción es un contrato. En la transacción no hay una renuncia de ejercer ante tribunales un derecho de acción. En el arbitraje sí.354
4. Experto
Mediante un procedimiento de expertos (o el galicismo bajo el cual es más conocido: ‘expertise’) se busca obtener una opinión sobre una cuestión técnica, que no necesariamente es jurídica.
El arbitraje y el expertise comparten algo: un tercero (o varios) participa dando su opinión para resolver una controversia. Sin embargo, difieren tanto subjetiva como objetivamente. Objetivamente, mientras que en el arbitraje el árbitro resuelve una disputa después de realizar un acto jurisdiccional, el experto no hace más que dar una opinión sobre una cuestión técnica, de hecho. Subjetivamente, mientras que una es un experto en un área del conocimiento humano, la otra va a resolver una disputa.
En esencia, las diferencias son:355
a) Sujeto: El árbitro es un juzgador, el experto simplemente un tercero conocedor de una disciplina particular.
b) Facultades/Objeto: El árbitro emite un laudo que vincula a las partes por tener fuerza de cosa juzgada, el experto emite una opinión que (en principio) no vincula a las partes.
c) Resultado/Producto: El árbitro resuelve un litigio que involucra una pretensión jurídica, el experto emite una opinión sobre un hecho.
Con frecuencia, las partes establecen cláusulas arbitrales ‘escalonadas’ y ello ha generado dudas sobre el papel y naturaleza del perito en dicho contexto.
Un ‘Acuerdo Arbitral Escalonado’356 es uno en el cual se contempla más de un mecanismo para resolver las controversias que puedan surgir de su relación.357 La forma en que se conjuga la pluralidad de métodos es variable, no estática. En ocasiones implica que una tiene que agotarse antes de acudir a otra. En otras no pueden seguirse en forma paralela o complementaria. La necesidad de agotar previamente uno antes de acudir a otro es una determinación contractual y casuista.358 Depende de lo que las partes hayan pactado. No es automática y no admite generalizaciones. Atiende a la arquitectura contractual.
En fechas recientes, la práctica ha mostrado diversas situaciones ambiguas en las que, estando claro que existe un procedimiento de expertos no queda claro si in natura se trata de arbitraje o no. Ello dado las facultades que se le dan a los ‘peritos’. En ocasiones ha sucedido que se le dan facultades que se asemejan más a un acto jurisdiccional que a la emisión de una opinión técnica.359 Las diferencias en las facultades que las partes pactan, aunado a la variedad de matices dentro de las mismas, han mostrado ser asombrosas. Y las posturas de diferentes expertos elevan la complejidad. Siguiendo el principio de que la naturaleza de una institución no la dicta el título que las partes le den, sino su contenido (su régimen), hay quien postula que, en ocasiones, dichos ‘peritos’ en verdad son ‘árbitros’, y el procedimiento no es un ‘expertise’ sino un ‘arbitraje’. Pero las posturas varían, y el motivo es claro: la ausencia de una definición clara de cada una que las distinga.
Ante ello, deseo hacer eco de una teoría que puede servir para echar luz a esta polémica.
C. La Teoría Jarrosson: Un Modelo para discernir
Como tantas cosas en la vida, las distinciones en principio tienden a ser rápidamente superadas por la realidad. Diversos casos presentan situaciones que comparten elementos con más de una de las figuras analizadas. Ante ello, ¿cómo distinguir?360
Deseo hacer eco de una teoría que creo que puede ayudar a solucionar la polémica. La ‘Teoría de binomios o ecuaciones de Jarrosson’.361 En la misma, dicho pensador desmenuza y contrasta los elementos relevantes de la siguiente manera:
Según Jarrosson, la naturaleza del pacto de las partes dependerá de la conjugación in casu de estos elementos. Entendamos cada componente como si fueran químicos.362 Cada uno es un elemento363 distinto, y de su mezcla con otros tendremos compuestos364 distintos, con propiedades365 jurídicas diversas, mismas que a continuación explicaré.
Tabla Periódica de Elementos – Arbitral
366 367
Jarrosson advierte sobre la existencia de un ‘fenómeno de atracción del arbitraje’: cuando algo que parece ‘arbitraje’ no es descalificado como tal, tenderá a pensarse que es arbitraje.368 Como política judicial, el fenómeno parece positivo. Después de todo, es más acorde con la voluntad de las partes darle plenos efectos jurídicos a una institución cuando parezca, aunque sea lacónicamente, que desearan acudir a un mecanismo alternativo.
Habiendo ‘separado los átomos’ del ‘compuesto arbitral’, identifiquemos su naturaleza, no sin antes hacer una pequeña digresión sobre una institución que ha generado confusiones: el ‘arbitraje contractual’.
D. Arbitraje Contractual
Existe una institución que ha complicado el deslinde del concepto ‘arbitraje’ de otras figuras afines: el arbitraje contractual.369 Esta figura es interesante pues se parece al arbitraje (como fue anteriormente definido) pero no lo es.370 Para comprenderla debe uno tener una mente abierta, pues no existe en derecho mexicano.
Las jurisdicciones que la contemplan son Italia (el ‘arbitrato irrituale’), los Países Bajos (el “Bindend Advies”), Alemania (el ‘Schiedsgutachten’) e Inglaterra (el ‘valuation’). Mucho podría decirse de las mismas. En este contexto, me ceñiré a indicar por qué no son ‘arbitraje’.
Para discernir si dichas instituciones son ‘arbitraje’ es necesario acudir al régimen que el derecho correspondiente les otorga.371 No puede hacerse genéricamente, so pena de incurrir en generalizaciones desacertadas.
En Italia se distingue entre el arbitrato rituale y el arbitrato irrituale (o libero). Mientras que el primero es ‘arbitraje’ (según lo hemos definido), el segundo no lo es. Carece de un elemento jurisdiccional. El arbitrato rituale está en un plano jurisdiccional, mientras que el irrituale está en un plano contractual. En el primero las partes desearon que el o los árbitros realizaran una función jurisdiccional emitiendo un laudo.372 En el segundo se les dio a las partes un mandato para definir la disputa con un pronunciamiento encuadrable a la voluntad de un mandato.373 El arbitrato rituale es un proceso que conduce a un juicio; el irrituale es una actividad transaccional privada.374 Como dice un autor:
El arbitrato irrituale es aquella modalidad de resolución de una controversia mediante la cual las partes le han dado al árbitro (o a los árbitros) la tarea de definir en vía contractual las controversias que surjan (o puedan surgir) mediante una solución comparable a la voluntad de las partes y de darle el mismo valor contractual que si hubieran sido concluidas por estas.375
El arbitrato irrituale puede entenderse como un instrumento a medio camino entre el proceso y el contrato.376 Cae dentro del esquema del mandato.377
El bindend advies es una ‘opinión vinculatoria’, lo cual no es más que un ‘arbitraje contractual’. Ya desde 1924 la Hooge Raad (Corte Suprema) aclaró que el régimen de dicha opinión es el Código Civil, el cual contempla el principio de autonomía de la voluntad. La opinión vinculatoria dada por un tercero para ello designado vincula a las partes como un contrato. No se trata de un laudo derivado de un procedimiento adversarial.
El Schiedsgutachten es un expertise-arbitraje. Es decir, --. Mediante el mismo, el ‘experto-árbitro’ no resuelve la controversia jurídica, solo hacer determinaciones de hecho que vinculan a las partes.378 La distinción entre el expertise y el arbitraje depende de la función que las partes le confíen al tercero.
Algunos procedimientos debatibles por rayar en lo fino son, por ejemplo, la adaptación de contratos