Expertos contemporáneos critican esta idea haciendo ver que el vínculo territorial se torna en una ficción.445 Los procedimientos arbitrales no tienen o tienen que tener un único lugar físico. La sede per se no genera una conexión significativa. Recalcan que la dinámica de la realidad rápidamente supera esta noción. El territorialismo es simplemente inapropiado para una actividad que es inherentemente móvil. Citando un caso paradigmático: 446
El tribunal arbitral no le debe una sumisión previa a las normas de un Estado particular; por ende, no tiene una obligación directa de vindicar los dictados de su derecho escrito. El tribunal (…) está obligado a proteger los intereses de las partes (…).
b) Selección de foro imputada
En 1957, el Institut du Droit International adoptó la resolución “Arbitration in Private Internacional Law” que, aunque ha tenido un impacto limitado en las legislaciones nacionales o práctica arbitral, merece ser comentada.
Dicho instrumento tomó como base el razonamiento de Profesor Sauser-Hall quien utilizó un método conflictual. Es decir, de derecho internacional privado. Él propugnaba una teoría mixta o híbrida que llamó teoría jurisdiccional atenuada (“théorie juridictionelle atténué”), y que reconocía el pedigrí contractual del arbitraje pero ponía énfasis en el hecho de que el acuerdo arbitral le quitaba jurisdicción a los tribunales ordinarios.447 Es decir, el acuerdo arbitral era considerado, en esencia, una cláusula de foro. Ello pues derogaba jurisdicción. Concebía a los árbitros como sustitutos de los jueces.
c) Comentario sobre las teorías
Ambas teorías pecan de ponerle demasiado énfasis en la sede para aplicar el derecho sustantivo y le ponen poco énfasis al origen contractual y el papel internacional del arbitraje.
2. Localización legal
Si bien las teorías que toman como punto de conexidad relevante a la sede han dominado, han existido otros criterios de vinculación que merecen ser comentados.
a) Criterio de derecho procesal
Los profesores Brachet448 y Riezler449 y (más recientemente) Ernst Mezger y el profesor Habscheid450 consideran que el derecho arbitral es en esencia procesal. Por ende, es el derecho de la sede el que controla.
Su diferencia con las teorías de la sede es en esencia de perspectiva. El derecho aplicable al arbitraje en su totalidad es un derecho que las partes escogen como aplicable al procedimiento arbitral, lo cual se deriva de la selección de la sede. Parte de la premisa de que el derecho arbitral es en esencia procesal y el derecho de la sede es el que controla.
b) Teoría de la continuidad jurídica
Según esta teoría (‘Legal Continuum Theory’), el arbitraje, como proceso, deriva del acuerdo para arbitrar, cuyo derecho aplicable (‘proper law’) debe regir en todos sus aspectos. El arbitraje es concebido como una cadena de actos jurídicos que deben estar regidos por un solo derecho, mismo que es escogido por las partes para regir el acuerdo arbitral.451
c) Criterio de la jurisdicción desplazada
Esta escuela (‘Displacement of Jurisdiction Criterion’) considera que la lex arbitrii debe ser el derecho de las cortes que hubieran tenido jurisdicción en ausencia del acuerdo arbitral.452 La premisa parece ser que el procedimiento arbitral resultará en un laudo que excluye, y por ende toma el lugar de, la sentencia que derivaría de la jurisdicción local.
3. Deslocalización
Dentro de esta escuela de pensamiento pueden discernirse dos tendencias distintas: la contractualista y la trasnacionalista.
a) Teoría de las Deslocalización mediante contrato
Los precursores de esta corriente (‘Delocalization by contract theory’) postulan que el arbitraje es un animal contractual cuya validez es una cuestión regida por derecho contractual. Por ende, ninguna jurisdicción debe tener competencia ‘exclusiva’ para dar validez al laudo arbitral. No es necesario que una valide al laudo. Su fuerza vinculatoria deriva de las diversas leyes y foros cuya asistencia puede ser solicitada para ejecutar. La validez del laudo arbitral se observa cuando se ejecuta. Dado que ello puede tener lugar en muchos países, nunca existirá –ni debe existir– un solo país que determine la validez de un laudo.453
b) Arbitraje trasnacional
Esta corriente de opinión parte de la premisa de que la validez del arbitraje internacional puede ser determinada por referencia a un ‘derecho trasnacional’. Es decir, un derecho que no es ni nacional ni internacional, sino al margen de ambos.454
El Profesor Fragistas fue el primero en proponerla argumentando que en arbitraje internacional las partes no están libres de hacer una elección del derecho procesal y sustantivo aplicable, sino que desligan al arbitraje del derecho nacional y lo someten directamente al derecho internacional.455
Goldman, Fouchard y Lalive456 postulan que el derecho internacional (visto en derecho nacional, tratados internacionales y reglamentos arbitrales) da a las partes libertad para diseñar su procedimiento arbitral en la forma que deseen, sujeto únicamente a reglas que expresen un auténtico orden público internacional.
C. Importancia práctica del debate
El debate anteriormente resumido no es fútil. No se trata de una discusión sobre el sexo de los ángeles. Impacta cuestiones prácticas e importantes. Un caso reciente lo demuestra. El caso CCI 10623, como parte del razonamiento seguido con miras a restar efectos a una medida de un tribunal estatal que buscaba mermar la eficacia un procedimiento ‘incómodo’ para el Estado de la judicatura en cuestión, calificó al arbitraje como una ‘criatura’ de contrato.457 Fue dicha caracterización, inter alia, la que permitió que el procedimiento arbitral continuara.458
No es la primera vez que dicho paso se toma. Por ejemplo, dentro del contexto del tribunal de reclamaciones Irán-EU, el juez Noori explicó que:459
No existe duda alguna que los arbitrajes, sean internacionales o entre sujetos de derecho privado, derivan su mandato y competencia del consentimiento y acuerdo de las partes al acuerdo arbitral; por ende, es el consentimiento de las partes el que determina el ámbito, límites y área de certidumbre de la autoridad y jurisdicción de un árbitro.
En forma similar, un conocido experto inglés, Lord Mustill, explicaba que:460
El arbitraje trasnacional está fundado en la premisa que es contrario a los intereses de la comunidad mercantil el tolerar un régimen donde los arbitrajes internacionales tienen que ser sometidos a los diferentes derechos arbitrales de diferentes países, según ocurra que los mismos tienen lugar. Esta premisa, que es definitivamente defendible, es percibida como conducente a la conclusión que, en opinión de este autor, está abierta a debate, que los derechos arbitrales nacionales son por definición inaplicables a los arbitrajes internacionales, los cuales se percibe que ocupan un universo propio completamente desligado de las preocupaciones mundanas de un sistema nacional de derecho arbitral.
Comprendida la importancia, pasemos a su contenido.
D. Contenido de la teoría
El contenido de la teoría puede ser dividido en cuatro vertientes: (1) deslocalización de la ejecución (que implica que las decisiones locales de nulidad carezcan de efectos internacionales); (2) deslocalización de la nulidad (implica la posibilidad de excluir el recurso de nulidad461); (3) deslocalización del procedimiento arbitral (que propone la exclusión de la aplicación del derecho arbitral y asistencia judicial al arbitraje); y (4) deslocalización del derecho aplicable (busca reducir el papel del derecho de la sede del arbitraje).462
Para que lo anterior fuera cierto, el arbitraje tendría que estar totalmente autocontenido. Es decir, totalmente emancipado y desligado de la sede del arbitraje de tal manera que su funcionar no dependa de legislaciones y tribunales nacionales. Paradójicamente, es en esta concepción donde la teoría encuentra al mismo tiempo tanto su aspecto más progresivo (y emocionante) como su talón de Aquiles.
La progresividad de la teoría obedece a que en la mayoría