344 En este contexto, dada la importancia del papel y su utilidad en la definición, se hacen algunas observaciones sobre el árbitro. En caso de desear abundar sobre ello y su régimen, véase González de Cossío, El Árbitro, Homenaje al Dr. Rodolfo Cruz Miramontes, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2007; y El Árbitro, Revista de Investigaciones Jurídicas, Escuela Libre de Derecho, 31, 2007.
345 Thomas Clay, L’Arbitre, Dalloz, Nouvelle Biblithèque de Thèses, 2001, p. 18.
346 J. Rubellin-Devichi, L’arbitrage, nature juridique, LGDJ, 1965, Jurisclasseur de procédure civile, fascicule 1005. (“l’arbitre, juge privé, est investi d’une mission juridictionnelle d’origine contractuel” son sus palabras exactas.)
347 Henry Motulsky, Ecrits, T. II, Etudes et notes sur l’arbitrage, p. 6. (“la mission de l’arbitre est exactement la même que celle du juge”.)
348 La jurisdictio implica tanto un efecto positivo como negativo. El positivo es que su resolución tiene fuerza de cosa juzgada. El negativo es que extingue un derecho de acción.
349 Charles Jarrosson, La Notion d’Arbitrage, Droit et de Jurisprudence, Bibliothèque de Droit Privé, Librairie Generale, París, 1987, p. 281.
350 En este apartado centraré el análisis en la naturaleza del árbitro, dejando para otro momento la naturaleza del arbitraje. En caso de desear abundar sobre esta última, puede consultarse la obra El Arbitraje y la Judicatura (Ed. Porrúa, 2007) en donde se hace una análisis exhaustivo de ello, o la monografía La Naturaleza del Arbitraje: un ejercicio de balanceo químico, Revista Peruana del Arbitraje, 2007.
351 Pues la discusión es, en buena medida, semántica. No veo que tenga mucho contenido. Es por ello que el estudio citado en la siguiente nota y en la obra Arbitraje (Porrúa, 2004), adopto una postura que busca prescindir de debates formales, de nomenclatura, para entrar el fondo del asunto. Al respecto propongo que existen dos instituciones parecidas mas distintas, y su diferencia da un valor agregado diverso para resolver diferentes tipos de controversias. Es por ello que en el estudio citado hago un llamado a que se entienda la (distinta) herramienta que cada una proporciona, y a que no nos perdamos en debates sobre títulos.
352 Para desear abundar sobre ello, consúltese Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias. Nota sobre el Desarrollo del Área, Revista de Investigaciones Jurídicas, No. 28, 2004, p. 213.
353 Lo cual es un elemento esencial de la transacción. Existe jurisprudencia al respecto.
354 Lo que se conoce como el ‘efecto negativo’ del acuerdo arbitral. En forma relevante, recientemente se ha emitido una tesis que hace eco de esta teoría, conocida como la francesa. Una tesis reciente adopta esta postura: nulidad de actos dentro del procedimiento arbitral mercantil. No corresponde su conocimiento a un tribunal judicial. La existencia de un acuerdo de arbitraje produce para las partes efectos positivos y negativos. Los primeros en relación con la facultad y correlativa obligación de las partes de acudir al arbitraje como medio de arreglo de sus diferencias, cooperar en el nombramiento de los árbitros, participar en el procedimiento arbitral y aceptar de antemano el carácter obligatorio de la decisión que dicte el órgano arbitral designado por ellas. Los efectos negativos consisten en la imposibilidad de plantear la controversia o diferencia que es materia de compromiso arbitral, ante un tribunal estatal y de que éste conozca del fondo del asunto. Existen casos en que legalmente es posible la intervención de la autoridad judicial en los procedimientos arbitrales, antes o después de la instauración del procedimiento, para ejercer el necesario control judicial sobre la validez del pacto arbitral, al respecto el Código de Comercio establece en el título IV del libro V, denominado “Del arbitraje comercial”, específicamente los siguientes supuestos: solicitud de medidas cautelares, nombramiento, recusación o remoción de árbitro, cuando opuesta la excepción de incompetencia el tribunal arbitral la desestime, desahogo de pruebas, observaciones respecto de los honorarios de los integrantes del tribunal, anulación de laudos definitivos y reconocimiento y ejecución de laudos. De ahí que si el acto cuya nulidad se pretende ante un tribunal del Estado, deriva de un procedimiento arbitral que todavía no ha concluido, es ante el propio tribunal arbitral que debe obtenerse el remedio, toda vez que la validez del acto emitido dentro del procedimiento arbitral, puede ser resuelta por quien conoce de tal procedimiento, dado que la jurisdicción arbitral está latente mientras no se resuelva la controversia de fondo. Además, la improcedencia de la acción de nulidad autónoma contra un acto dictado dentro de un procedimiento arbitral que no ha concluido, tiende a evitar dilaciones en la sustanciación de esos procedimientos, pues de permitir la intervención judicial para revisar cada una de las actuaciones del tribunal arbitral haría nugatoria esa forma de justicia alternativa, porque no podrían lograr el objetivo que se pretendía con dicha estipulación, consistente en evitar la tramitación de un procedimiento judicial y únicamente dejar la intervención del tribunal estatal para lo expresamente regulado y en su caso, para la ejecución del laudo que resuelva la controversia. Con esas bases, se da cabal eficacia al compromiso arbitral y se facilita la realización de los procedimientos arbitrales, en caso de existir un acuerdo sobre esa forma de resolución de controversias. (Amparo directo 350/2006, Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, Novena Época, Marzo de 2007, Tesis: I.3o.C.566 C, p. 1730.)
355 Jarrosson, p. 123.
356 O ‘Multi-Tiered Arbitration Clause’ como se le conoce en inglés.
357 Dyalá Jiménez Figueres, Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses in ICC Arbitration, ICC Internacional Court of Arbitration Bulletin, Vol. 14, No. 1, Spring 2003, p. 71.
358 Así lo han determinado laudos arbitrales distintos (por ejemplo, arbitraje CCI 4229, laudo interino de 26 de junio de 1985; arbitraje CCI 5872, laudo interino del 25 de abril de 1988; arbitraje CCI 6276, laudo parcial de 29 de enero de 1990; arbitraje CCI 7422, laudo interino del 28 de junio de 1996; arbitraje CCI 8073, laudo final de 27 de noviembre de 1995; arbitraje CCI 8462, laudo final de 27 de enero de 1997; arbitraje CCI 9977, laudo final de 22 de junio de 1999; arbitraje CCI 9984, laudo preliminar de 7 de junio de 1999; arbitraje CCI 10256, laudo interino de 8 de diciembre de 2000), y algunos recientes aún no reportados.
359 En un caso en el que participó el autor se facultaba al perito para emitir una “opinión técnica vinculatoria”. Ello fue considerado un ‘arbitraje’.
360 Y no se trata de una cuestión teórica. Son muchos los casos que en la práctica este autor ha presenciado en los que se mezclan instituciones con el arbitraje (por ejemplo, cláusulas escalonadas (que contemplan negociación, seguida de conciliación, para luego pasar al arbitraje, en ocasiones contando con posibilidades de acudir a procedimientos de expertos)) o que las partes distan de ser claras sobre el método específico que desearon utilizar.