Su talón de Aquiles consiste en que es difícil pensar en un sistema legal privado que, aunque transnacional, carezca de un punto de apoyo local. De un cimiento legal en alguna jurisdicción, la que sea, que nutra de efectividad al mismo. Sin ella, el edificio legal internacional se desmoronaría.
En forma importante, este paradigma fue el que prevaleció en la mente de los arquitectos de la Convención de Nueva York.
El análisis anterior hace relevante el tema de la sede, por ser esta justamente la piedra angular sobre la que descansa la infraestructura legal arbitral internacional. Y dicho ladrillo legal es local.
Pero la (excesiva) importancia de la sede del arbitraje no carece de opositores. Se ha puesto en tela de juicio con base en los siguientes motivos:
1. La selección de la sede con frecuencia es una cuestión de conveniencia física, no jurídica.
2. La selección de la sede es con frecuencia realizada no por las partes sino por la institución arbitral que han seleccionado.
3. La selección de la sede con frecuencia se rige por el deseo de neutralidad.
4. Es dudoso que al elegir la sede las partes en verdad hayan tenido en mente todo lo anterior.
5. El papel del tribunal arbitral es transitorio y la sede no tiene una conexión necesaria con la controversia.
No obstante lo anterior, la sede del arbitraje ha retenido un papel importante: es el vínculo mediante el cual se fija la competencia del derecho y tribunales que asistirán al arbitraje. Sin el mismo, el arbitraje encontraría impedimentos prácticos serios. Aún el arbitraje internacional opera dentro de los límites de un sistema jurídico nacional. Sin el mismo, existen pasos prácticos cuyo cumplimiento coactivo sería problemático. Por ejemplo, la remisión forzosa al arbitraje, la asistencia en la constitución del tribunal, la obtención de pruebas, el análisis de validez (nulidad) del laudo, y la ejecución del mismo.
No obstante que el sueño permanece latente e inalcanzado en su integridad, existen instancias que lo han logrado, y otras que se aproximan a ello. Por ejemplo, existen tres tipos de arbitrajes que reúnen los requisitos de un arbitraje deslocalizado: el arbitraje de inversión bajo el Convenio ciadi, el arbitraje deportivo bajo el Tribunal Arbitral del Deporte, y el arbitraje en línea. A su vez, la Convención Europea de 1961 ha ejecutado laudos flotantes. La posibilidad de ello bajo la Convención de Nueva York se ha visto reducida por la circunstancia de que dicho instrumento contempla la ejecución de laudos “extranjeros”, lo cual necesariamente implica que estén ligados a algún sistema jurídico. Sin embargo, existen casos en los que se han ejecutado laudos anacionales al amparo de la Convención de Nueva York.464 También existen instancias de casos aislados que, sin llegar a ser arbitrajes deslocalizados, han involucrado la ejecución por tribunales nacionales de laudos a-nacionales,465 y han sostenido la posibilidad de contractualmente eliminar el recurso de nulidad.466
La consecución de la meta parece haber encontrado un paso favorable en la utilización de la lex mercatoria (derecho mercantil trasnacional) como derecho substantivo en el cual se fundamenta el laudo.
Tal parece que la deslocalización que se ha logrado se refiere generalmente al procedimiento arbitral, mas no al laudo, ya que su ejecución será eventualmente controlada por algún tribunal estatal.
Si bien el derecho arbitral transnacional ha sido descrito como un ideal teórico, la segunda mejor opción a ello sí parece haber sido lograda en cierta medida: la uniformidad del derecho arbitral. Es cierto que el derecho arbitral substantivo trasnacional dista de ser totalmente uniforme; sin embargo, nunca en la historia se ha alcanzado un régimen tan armónico como el actualmente existente.467 Es cierto que hay mucho por hacer, pero no hay que perder de vista los logros alcanzados.
VII. COMENTARIO FINAL
La hora ha llegado para entender que el arbitraje no es simplemente un juicio más. Es una institución sui generis, que encuentra su razón de ser, modus operandi, regulación y orientación en una verdad que rebasa las fronteras: la necesidad de que el derecho sea un instrumento que coadyuve al –y no obstaculice el– comercio internacional, el cual nos favorece a todos.
La judicatura mexicana tiene una oportunidad valiosa para demostrar que no es nacionalista ni etnocentrista, y que entiende y fomenta tanto los métodos como los beneficios de ser abiertos a los paradigmas jurídicos internacionales más aceptados. Esta oportunidad consiste en continuar con la tendencia que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha recientemente iniciado, venciendo la tentación de interpretar la regulación y práctica arbitral bajo esquemas meramente nacionales, por más justificado que estos sean en nuestras instituciones y prácticas vernaculares.
El arbitraje à la mexicaine puede –y debe– tener un sabor nouvelle cuisine, para satisfacer los paladares internacionales más exigentes, so pena de ser rechazado por insípido.
333 El contexto fue una plática que Jorge Ogarrio (quien encabezaba y mantenía intensamente activo el Comité de Jóvenes Abogados de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados) organizó donde Don Raúl Medina Mora trató el tema de ‘Experiencias de un Abogado Experimentado a Jóvenes abogados’.
334 The Complete Works of Aristotle, Jonathan Barnes (editor), Princeton/Bollinger Series LXXI, 2.
335 El Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio (que en éste estudio llamaré en forma abreviada como “la ley mexicana de arbitraje”) constituye el lugar donde se ha vertido la Ley Modelo de la uncitral sobre arbitraje comercial internacional (la “Ley Modelo”) que México adoptó en 1993.
336 Aron Broches, A Commentary on The uncitral Model Law on International Commercial Arbitration, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer/Boston, 1990, p. 38.
337 Dada la dificultad de uniformar esta área de la Ley Modelo, los redactores de la misma decidieron que una definición sobre la naturaleza del arbitraje no era necesaria. Sin embargo, quisieron cerciorarse que abarcara tanto arbitraje institucional como ad hoc.
338 Puesto que es un principio básico de la lógica que lo definido no puede entrar en la definición. Ver Irving M. Copi y Carl Cohen, Introducción a la Lógica, Ed. Limusa, Noriega Editores, 1995, p. 197.
339 Una definición circular es aquella en la que el término que se está definiendo (el definiendum) aparece en la definición (el definiens). El problema con dicho tipo de definiciones es que el significado del término queda claro únicamente a quienes ya lo entienden. Por ende, fracasan en su propósito: explicar el significado del definiendum.
340 Siguiendo este método se obtendrá una definición ‘teórica’, que consiste en aquella que intenta formular una descripción teórica o científicamente adecuada de los objetos a los que se refiere el término. (Irving M. Copi y Carl Cohen, Lógica, Limusa, Noriega Editores, México, 1995, p. 179.)
341 Jarrosson, id. p. 372.
342 Jarrosson aclara que es una Institución y no técnica, pues el arbitraje es más que una técnica, tiene un régimen, es una entidad nominada, es una ‘institución’ en el sentido exacto del término.