Por principio de cuentas podría parecer difícil de aceptar la noción que un tribunal trunco decida la controversia. Después de todo, las partes pactaron que sea un tribunal colegiado compuesto de (por ejemplo) tres árbitros quien resuelva. Y apartarse de dicho pacto es una causal de nulidad203 y no-reconocimiento/ejecución204 del laudo. Si se decidió que fueran tres árbitros los que decidieran la controversia, es porque el monto, complejidad o cualquier otra circunstancia del asunto así lo amerita. La aseveración cobra más importancia si se considera que el árbitro-de-parte con frecuencia juega un papel trascendente tanto en lo jurídico, cultural y hasta psicológico; por lo cual, en una ausencia del mismo, podría generarse una situación de desigualdad entre las partes y ausencia de debido proceso.
Sin embargo, pueden existir circunstancias que militen a favor de dicho resultado. Piénsese en el caso en el que el árbitro-de-parte entorpece el procedimiento, injustificadamente deja de asistir a audiencias, persistentemente evita cooperar en la toma de decisiones o consecución de pasos procesales, o la renuncia por un árbitro que, si bien en cualquier momento sería desafortunada, entre más avanzado esté el procedimiento, más dañina será.
Por principio de cuentas, la falta de un árbitro debe resultar en la designación de uno nuevo. Sin embargo, ¿en qué casos se justificaría no designar uno nuevo y proceder como tribunal truncado? y ¿quién debe tomar la decisión?
El tema ha motivado estudios interesantes por juristas destacados205 y en fechas recientes se han observado casos que rebasan la imaginación. Mucho podría decirse al respecto; sin embargo, me limitaré a mencionar conclusiones que la práctica, jurisprudencia y doctrina nos brindan para analizar el tema:206
a) Un retiro injustificado por parte de un árbitro constituye un ilícito: es un incumplimiento al deber (contractual y legal) de resolver la controversia que se somete a su conocimiento, no solo en forma independiente e imparcial, sino también en forma justa y expedita; y
b) El ilícito descrito en el párrafo que antecede no debe restarle la facultad al resto del tribunal arbitral de continuar con el procedimiento arbitral y emitir un laudo válido y ejecutable.
Las conclusiones anteriores se derivan de las siguientes fuentes de derecho: la jurisprudencia internacional,207 los principios generales de derecho208 y la doctrina.
En fechas recientes tuvo lugar un caso que vale la pena comentar: Himpurna California Energy, Ltd. (Bermuda) v. Republic of Indonesia.209 En dicho caso la parte demandada, después de ejercer –sin éxito– todas las medidas jurídicas a su disposición para evitar que el tribunal conozca del asunto,210 recurrió a medidas fácticas: ¡secuestró a uno de los árbitros!
No obstante que el caso es tan apasionante como dramático, no abundaré sobre el mismo, sino solo sobre lo que hizo el tribunal ante dicha circunstancia: prosiguió con el procedimiento arbitral. Y no deparó en ello. No obstante la empatía que sintieron los miembros restantes del tribunal por el árbitro secuestrado, su misión tenía que ser cumplida. La pregunta era si era necesario designar un árbitro substituto, o si deberían repetirse instancias. La respuesta fue negativa, no solo porque ya habían existido deliberaciones con el árbitro secuestrado como resultado de las cuales el tribunal había llegado a determinaciones, sino que además –y este es el punto que deseo enfatizar– no hacerlo premiaría conducta no solo dolosa, sino delictuosa, de la parte renuente a arbitrar.
Es de esperarse que el caso, no obstante el surrealismo que despliega, sirva de ejemplo tanto para tribunales arbitrales como jueces.
VI. OBLIGACIONES Y PODERES
A. Introducción
Para lograr su misión jurisdiccional el árbitro tiene facultades diversas. A continuación se analizarán las más importantes y aquellas en las que la práctica ha mostrado actos y omisiones que merecen ser corregidos.
B. Conducción del Procedimiento
El árbitro lleva las riendas de la carroza arbitral.211 Diferentes árbitros tienen diferentes estilos. Pueden categorizarse genéricamente en laissez-faire o dirigistes. Mientras que algunos dejan que el arbitraje fluya como las partes lo vayan llevando y solo meten las manos cuando así lo requieren las circunstancias (con miras a que no se trabe o estanque el procedimiento), otros regulan todo al pie de la letra. Y dentro de dichos polos del horizonte existen matices.
Los diferentes estilos tienen ventajas diversas, y puede ser que un árbitro que es laissez-faire en un arbitraje sea dictatorial en otro, dadas las circunstancias particulares del caso. Y el derecho arbitral está diseñado para tolerar ambos estilos. Ello se corrobora si se observa la redacción del artículo 1435 del Código de Comercio: es una norma que no regula método, solo resultado.
La constitucionalidad de dicho precepto fue cuestionada argumentando que era violatorio del artículo 14 Constitucional puesto que: (a) no preveía las formalidades esenciales del procedimiento (incluyendo las reglas sobre ofrecimiento y desahogo de pruebas); y (b) el verbo ‘dirigir’ en dicho precepto otorgaba facultades absolutas y omnímodas a los árbitros. La Suprema Corte de Justicia de la Nación rechazó la pretensión sosteniendo que:
(…) el Título cuarto, del Código de Comercio, intitulado del “arbitraje comercial” especialmente los capítulos V y VI, cumplen con la observancia obligatoria de las formalidades esenciales del procedimiento, en especial con aquella relativa a la adecuada defensa, puesto que el demandado en el procedimiento arbitral, que es el caso, cuenta con la oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que finque su pretensión y de alegar, por lo que no queda en indefensión. Del contexto de diversos preceptos el Título Cuarto, se infiere, con meridiana claridad, en lo relativo a la oportunidad de defensa, que las partes dentro del procedimiento arbitral si cuentan con la oportunidad de ofrecer las pruebas en que funden su defensa con los plazos para su ofrecimiento y forma de desahogo, como para alegar, ya que la facultad que se confiere al Tribunal de arbitraje por el numeral 1435 del Código de Comercio, en relación con el procedimiento, se encuentra acotada por las disposiciones del referido Título (…) ya que lo relevante es que dicho Título sí establece las formalidades esenciales del procedimiento, de conformidad con la jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (…) Por consiguiente, las facultades del tribunal de arbitraje, en particular las de establecer las reglas del procedimiento arbitral inherentes al ofrecimiento, admisión y desahogo de pruebas, como de alegatos, por el contenido propio del artículo 1435 del Código de Comercio y del Título Cuarto del Libro Quinto de igual codificación, no son absolutas ni omnímodas, sino que por el contrario, se encuentran limitadas a no contravenir el contenido del referido Título, el cual, como ya se vio salvaguarda las formalidades esenciales del procedimiento que tutela el artículo 14 Constitucional.212
La decisión es tan tajante como plausible. No solo eso. Cuando fue emitida le ganó (o refrendo, depende la postura que se adopte) a México una reputación de un buen lugar para arbitrar en América Latina.213
Discutida su constitucionalidad pasemos a su legalidad. El ejercicio de esta facultad tiene que seguir ciertos cánones: (1) seguir un proceso debido, y (2) dar a las partes trato igualitario. A continuación se tratará cada uno, para luego abordar un tema complicado: cómo se entrelaza con la facultad de las partes de llegar a acuerdos procesales (3).
1. Debido proceso
El árbitro debe dar a las partes oportunidad de hacer valer sus derechos. El fundamento y razón de ser de dicho principio es incuestionable. Sin embargo, su contenido y alcance varía, está sujeto a diferencias de opinión y su regulación por los reglamentos de arbitraje contempla matices dignos de comentar.
Algunos reglamentos hablan de dar oportunidad ‘suficiente’214 para hacer valer sus derechos mientras que otros dicen que esta oportunidad debe ser ‘razonable’.215 La postura que adopta el artículo 1434 del Código de Comercio mexicano es aparentemente más severa, al establecer que el tribunal arbitral debe dar a las partes “plena oportunidad de hacer valer sus derechos”.
El adjetivo ‘plena’ en dicho