Al respecto, la Decisión andina guarda silencio; sin embargo, la sección primera del Consejo de Estado señaló que “puede coexistir la protección de las obras de arte a través del derecho de autor y de la propiedad industrial”52. Lo anterior quiere significar que las obras de artesanía pueden beneficiarse de la protección que emana del derecho de autor, a través de la obra de arte aplicado o de la propiedad industrial mediante la figura de los diseños industriales, siempre que cumplan los requisitos dispuestos para cada normatividad.
Ahora bien, el alcance de la teoría de la unidad de arte no es total por cuanto “los campos respectivos de los dos derechos no coinciden totalmente”53. Así, por ejemplo, las creaciones de la moda que surgen del diseño moderno, como los ecodesigns54, o textiles inteligentes, no podrían beneficiarse simultáneamente de esos dos derechos. En efecto, esta clase de creaciones obedece fundamentalmente a consideraciones de orden técnico cuyo ámbito de protección escapa al derecho de autor55.
En suma, la superposición de los derechos de propiedad intelectual y la aplicación de la teoría de la unidad de arte vuelven compleja la definición del estatus jurídico de los diseños industriales.
La legislación andina, sin embargo, quiso establecer un ordenamiento autónomo e independiente para estos últimos; en ese sentido, su fuente de regulación se encuentra prevista en el título V de la Decisión andina 486 de 2000. El régimen contiene 3 capítulos y una cláusula de reenvío al título II relativo a las patentes, que tiene por objetivo completar aquello que no está previsto en el título V.
La Decisión andina 486 evolucionó en cuanto a su objeto de protección y extendió su campo de aplicación a las creaciones de la industria de la moda. Justamente, al observar decisiones anteriores, es decir, la 311 y la 344, podemos constatar que no cabía protección alguna a través de los diseños industriales56.
Ahora bien, la Decisión andina 486 se orientó hacia la protección del aspecto exterior de un producto, el cual puede resultar de la “reunión de líneas o combinación de colores, o de cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, línea, contorno, configuración, textura o material, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto”57.
De esa manera, tenemos un objeto bastante amplio, en donde las creaciones de la moda y sus accesorios pueden acceder a la protección. Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC), autoridad encargada de velar por el respeto de la propiedad industrial, ha señalado que “el diseño de indumentaria o sus accesorios son productos cuya forma cambia constantemente y son susceptibles de protegerse mediante el registro del Diseño Industrial”58.
Númerosas prendas de vestir han sido protegidas por este instrumento. A título de ejemplo, la marca Adidas es la propietaria de un diseño industrial de la camiseta del equipo de fútbol de la selección Colombia59. Igualmente, la Fuerza Aérea colombiana es la titular de un diseño industrial de una chaqueta femenina60. La chaqueta de un chef con un diseño particular61, la parte superior de un calzado62 o un anillo fueron protegidos por esta figura63, entre otros.
La apariencia vertida en la forma de un producto deberá ser perceptible por el sentido de la vista, pues su protección reside en el “aspecto exterior” de un producto. Ello quiere significar que el diseño industrial debe ser visible cuando es utilizado.
El Tribunal Andino de Justicia (en adelante TAJ) se orientó en ese sentido al señalar que “las características elementales de los diseños industriales se pueden resumir en que el diseño industrial sólo concierne al aspecto del producto (su fisionomía), y que el mismo debe ser arbitrario, es decir, no cumplir función utilitaria, sino tan sólo estética. A ello se debe agregar que deberá conferir un aspecto particular y distinto al producto al que se aplique, otorgándole una fisionomía nueva; ser percibido por la vista en su uso, es decir, encontrarse a la vista del consumidor y no en el diseño interior del producto; y, finalmente aplicarse a un artículo industial, es decir, a un producto con utilidad industrial”64.
Los aspectos descritos anteriormente son de gran importancia para la protección de la moda, del hecho de que la industria engloba la utilización de diferentes materias primas de origen natural o químico que “son el objeto de operaciones sucesivas de transformación industrial que dan como resultado diferentes tipos de productos de uso final”65. En efecto, las creaciones de la moda son generalmente el resultado de la combinación de líneas, colores, configuraciones o texturas que pueden condensarse en formas bidimensionales o tridimensionales.
Así, las creaciones que resultan de la fusión o de reunir conceptos, estilos y tendencias que pretenden ser atractivas para los consumidores, encuentran en el diseño industrial un instrumento apropiado de protección. El diseñador, entonces, puede escoger proteger toda la gama de productos o de componentes claves que le permiten diferenciarse de otros modelos que podrían aplicarse a otros productos.
Ahora bien, para que el diseñador pueda proteger la apariencia del producto, como relojes, joyas, accesorios y todo aquello que compone un vestido, deberá responder a ciertas condiciones de fondo (capítulo I) y de forma (capítulo II), de acuerdo con el sistema jurídico andino.
CAPÍTULO 1 CONDICIONES DE FONDO
Con el fin de evitar que la protección de los diseños industriales sea arbitraria o abusiva, la legislación andina previó condiciones de fondo que el diseñador deberá respetar para poder amparar su creación, pues su concesión supone un monopolio o un ius excludendi alios. En consecuencia, todo competidor deberá solicitar una autorización para poder incorporar o utilizar el diseño protegido en sus propias creaciones.
En ese contexto, para que el diseño industrial sea protegido, el diseñador deberá crear objetos de moda innovadores (sección 1), es decir, “nuevos”, respecto del estado del arte. Las creaciones de moda deberán también reflejar el “aporte arbitrario” de sus creadores (sección 2). Reunidas esas condiciones, el diseño de moda podrá entonces ser protegido por el régimen jurídico andino de los diseños industriales.
“Existe la constumbre de considerar la moda como una renovación de formas dictada por los ritmos de temporada”66. La moda supone un proceso creativo constante, las fuentes de inspiración utilizadas por los diseñadores son diversas y variadas. Ellos viajan generalmente a diferentes países, estudian las materias primas, y observan la calle a través de sus costumbres y tradiciones con el fin de crear vestidos y accesorios nuevos67. La moda no es solamente industria o instalaciones, es también creación, investigación y desarrollo, es decir, innovación68.
Esa afirmación refleja las dificultades que la industria de la moda enfrenta para determinar si un artículo responde al concepto de innovación. Desde la perspetiva de la propiedad industrial y de los diseños industriales, se ha señalado que una creación de la moda será innovadora siempre que sea nueva. Lo que se tutela entonces no es el