La creación de moda requiere la novedad y su carácter singular. Respeto del primer requisito, se presenta la discusión de si solo una anterioridad de toda pieza o única puede afectar la novedad, o si también se afecta por la combinación de elementos que se encuentran aislados en el estado del arte. Problema complejo que con destreza trata la doctora Salas, para concluir que la tesis predominante es que aquella se destruye es con la anterioridad única o de toda pieza. Es decir, solo con una anterioridad y no con la combinación de varias que se hallen en el estado del arte.
¿Dónde termina la novedad y dónde comienza la imitación en la industria de la moda? Para la autora, diferenciarse en el mundo de la moda es algo complejo e incluso algunos sostienen que la imitación en esta industria es una práctica que debería tolerarse, pues fomenta la innovación. Los designers buscan monopolizar las tendencias, géneros, movimientos o estilos para limitar la competencia en el mercado, pero esas tendencias, estilos y movimientos no pueden ser apropiados.
“Generalmente los diseños de moda se nutren de tendencias, estilos o géneros, en los que gracias a la intervención intelectual del diseñador se traducirán en verdaderas innovaciones. En este sentido, condicionar el cumplimiento de este requisito al estudio de anterioridades dispersas que se encuentran en diferentes dibujos o modelos independientes conduciría a negarle la protección. Por ello la jurisprudencia es clara al señalar que el carácter singular o ‘propio’ debe analizarse a la luz de una anterioridad ‘única’ o de toda pieza para fomentar la protección de los dibujos o modelos de moda”, señala la profesora Salas.
La autora hace una rica exposición sobre la categoría de la “impresión de visión de conjunto” que despiertan los dibujos o modelos de moda que se analizan, lo cual supone un método de apreciación y evaluación particular en esta especial área del Derecho de la propiedad intelectual. Así mismo, del concepto del “usuario informado” y del “observador advertido” para diferenciarlo del de “consumidor medio” utilizado en el Derecho de marcas. Para Salas, el usuario informado se encuentra “en la mitad del camino entre el hombre de arte propio de las patentes y el consumidor de atención media de las marcas”.
Uno de los puntos más relevantes que se analizan en su trabajo es el relacionado con el grado de libertad del autor al desarrollar su diseño, porque en el campo de la moda y de sus tendencias existe una especie de saturación del estado del arte, lo cual podría afectar la apreciación del carácter singular del respectivo modelo o diseño. Tanto la Directiva Europea 98/71/CE, el Reglamento Europeo 6 de 2001 como el Código de la Propiedad Intelectual Francés recurren al grado de libertad del autor al desarrollar el dibujo o modelo para determinar si posee o no carácter propio o singular. Empero, el punto a destacar es que la saturación del estado del arte no es óbice para otorgar protección.
Según la autora, “[…] el Tribunal de la Unión Europea estableció el principio general en virtud del cual pequeñas diferencias de detalle pueden contribuir a que el usuario informado tenga una visión global diferente de los dibujos o modelos en conflicto cuando la libertad dejada al creador es reducida. A la inversa, pequeñas diferencias de detalle no contribuyen a que el usuario informado tenga una impresión global diferente de los dibujos o modelos en conflicto cuando la libertad del creador es amplia. La razón de ser de esta regla obedece a que el designer debe enriquecer el patrimonio de las formas, en consecuencia, a mayor margen de maniobra, mayor rigor en la apreciación de los dibujos o modelos en conflicto. El resultado de dicho análisis contribuirá a precisar si se está en presencia de una infracción al dibujo o modelo de moda”.
Como se observa, el modelo de moda está cargado de refinamientos y sutilezas, de ahí la pertinencia de este trabajo y de su obligatoria lectura para los especialistas. El cúmulo de decisiones del Tribunal Europeo de Justicia y del Derecho francés incitan a la reflexión y quizá a una sesuda incorporación a través de la jurisprudencia comunitaria andina y nacional.
El Tribunal de la Unión Europea ha fijado los criterios a seguir para determinar el carácter singular del dibujo o del modelo, los cuales han sido seguidos por las cortes francesas. Primero, se toma como punto de partida el dibujo o modelo registrado. Después, se identifican las similitudes y las diferencias de los dibujos o modelos en conflicto y se examinan las variaciones de detalle o de forma, los elementos banales o comunes que no difieren del patrimonio común de las formas. Luego se identifican los elementos característicos, es decir, los elementos arbitrarios que les permiten diferenciarse de la tendencia o del estilo de moda. Después de realizado este proceso de filtración, solo quedan los elementos característicos del dibujo o modelo en conflicto. Con base en ellos, de manera objetiva los jueces proceden a realizar la comparación de los modelos tomando en cuenta las anterioridades y los elementos comunes que se encuentran en el patrimonio común de las formas. El resultado de este análisis permitirá definir si existe una verdadera innovación de diseño, o si, por el contrario, se trata de una simple participación en una tendencia o en un estilo de la moda. En el cotejo o comparación que realiza el juez se deberá observar la representación gráfica del dibujo o modelo registrado, para valorar si los dibujos o modelos en conflicto despiertan en el usuario informado visiones diferentes.
En fin, de la novedad y el carácter singular depende la determinación de si una creación de la industria de la moda es innovadora. La primera estudia si el dibujo o modelo es idéntico o similar a uno previo, y el segundo determina si las diferencias de detalle presentan un distanciamiento que permitan diferenciar los dibujos o modelos de moda en conflicto. El tema no es tan simple, porque los diseñadores de moda suelen recurrir a la imitación de los diseños aupados por la idea de que la imitación en algunos casos promueve la innovación. Este conflicto conceptual y práctico aparece expuesto con maestría por la profesora Salas.
Ahora bien, el modelo de protección a la moda europeo es bifronte, es decir, de un lado, recoge la protección registral precedida del examen de forma y de fondo tal como existe en nuestro contexto, y de otro, ha desarrollado un sistema de protección no sustentado en el registro. El modelo registral está dirigido a la protección de creaciones cuyo período de vida es prolongado en el tiempo, y el no registral a aquellas cuyo período de protección es efímero. La naturaleza pasajera de la moda llevó a que se cuestionara el mecanismo clásico de protección –el registro– y que se creara un sistema de protección para innovaciones efímeras tomando como base no el criterio de la novedad, sino el de la divulgación como generadora del Derecho.
Así mismo, la tendencia del Derecho europeo es a desligar la protección de los modelos y diseños del Derecho de autor, cosa que no existe en nuestro Derecho, en donde se admite la protección cumulativa o concurrencial entre ambas disciplinas. Como se sabe, el Derecho de autor protege las obras originales, en cambio los dibujos o modelos comunitarios europeos protegen la apariencia nueva que presenta un carácter singular y, para desligarse del Derecho de autor, el modelo de protección no registral no nace con creación, sino con la divulgación de la innovación. Además, el término de duración es un importante criterio de diferenciación por cuanto el diseño no registrado tiene en la Unión Europea y en el Derecho francés un término de duración de tres años contados a partir de su divulgación.
Pues bien, la profesora Salas dedica la última parte de su trabajo a zurcir con detalle la figura de la protección no registral de los modelos y diseños de moda. Tema que per se incita a la lectura de este trabajo por lo novedoso y singular no solo en la apariencia sino también en el fondo de lo tratado.
En resumen: el análisis de la protección de la moda a la luz del Derecho europeo presenta unos elementos sui generis y relevantes que deben ser tenidos en cuenta por el estudioso y el especialista, como serían los siguientes: el régimen jurídico del diseño tiene un tratamiento independiente