Para dar solución a ese impase, es necesario identificar la naturaleza de las divulgaciones, a saber, si se conciben como una anterioridad capaz de afectar la novedad (A), o, al contrario, pese a que se trata de una anterioridad, no afecta la novedad por cuanto se trata de una divulgación permitida (B).
Es claro que las creaciones de moda y sus accesorios se caracterizan por no surgir ex nihilo. Nacen a partir de una “norma o tendencia que sigue la mayoría de diseñadores”89. “Existen millones de anterioridades en todos los dominios de la moda de las que pueden inspirarse como fuente de creación”90. La anterioridad analizada bajo el concepto de novedad absoluta y universal hace referencia a que el diseño industrial fue accesible al público antes de presentar la solicitud de registro. El conocimiento por el público de aquellos puede surgir del dominio público o porque ya había sido divulgado91.
La anterioridad destructora de la novedad deberá surgir de manera directa o indirecta del estado del arte92. Su análisis comenzará a partir de la fecha de presentación de la solicitud de registro del diseño o de la reivindicación de prioridad93. Así pues, la fecha de presentación de la solicitud de registro o de la reivindicación de prioridad juega un rol fundamental porque va a determinar a partir de qué momento los jueces de fondo deben analizar su efecto destructor94.
Ahora bien, la anterioridad destructora de novedad debe ser de toda pieza. Deberá surgir de “una misma divulgación, teniendo en cuenta que no es posible combinar diferentes fuentes de referencia” 95, es decir, que debe “utilizar los mismos medios o elementos” o la combinación de aquellos y dar como resultado el mismo diseño industrial. Si existe una combinación de anterioridades o de aplicaciones diferentes que no presentan el mismo resutado, ésta no tendrá ningún efecto sobre la novedad del diseño industrial porque no es idéntica o de toda pieza”96.
“La anterioridad debe ser susceptible de ser conocida por el público” 97. La SIC precisó que la existencia de la anterioridad permite inferir que hay un conocimiento generalizado del diseño industrial; sin embargo, no califica al público destinatario que debe conocerla. En ese contexto y del hecho del carácter absoluto de la novedad, significa que el conocimiento es de carácter general en cuanto al público sin una cualificación especial del mismo98.
Debe ser cierta y probada, es decir, no debe tener ninguna duda respecto de la anterioridad que pretende hacer valer y que puede afectar la novedad99. La SIC cuando controla la novedad exige que la prueba no sea equívoca, es decir, que sea cierta100. Así, esta oficina evalúa cuidadosamente la fecha fijada sobre el instrumento de prueba, el cual debe ser anterior a la fecha de presentación del diseño industrial.
Para acreditar la falta de novedad, por ejemplo, no es suficiente presentar la copia simple del catálogo sin fecha. Como su nombre lo indica, deberá ser anterior a la fecha de presentación de la solicitud de registro para tener efectos destructores de la novedad del diseño industrial presentado101. Ello quiere significar que, para la SIC, establecer la fecha de publicación del catálogo o de la fotografía es esencial.
Debe anotarse que las pruebas de la anterioridad no se limitan únicamente en la existencia de catálogos o de documentos físicos. En efecto, internet y las nuevas tecnologías permiten la reproducción fácil de los diseños industriales, pues se caracterizan por “la instantaneidad de la información y de la imagen, transformando la moda en una experiencia universal”102.
En el marco de la legislación colombiana, el principio de equivalentes funcionales tiene aplicación103. Los documentos electrónicos pueden presentar los mismos niveles de seguridad que el papel y, en la mayoría de los casos, brindan mayor confianza y rápidez, particularmente en relación con la identificación del origen y del contenido de los datos, visto que son aplicables las exigencias técnicas y jurídicas prescritas por la ley104.
En ese sentido, la SIC, cuando analiza el examen de novedad, también admite como prueba válida para destruir la novedad, la reproducción hecha a través de una página web del diseño solicitado. Al respecto, es rigurosa y establece que la publicación de esas páginas debe tener una fecha cierta para determinar si puede destruir la novedad105. Esta oficina es clara en señalar que el simple hecho de imprimir la página web no permite confirmar con certitud la fecha de publicación. Así, por ejemplo, la prueba de la publicación de imágenes de vestidos acompañados del símbolo del copyright y del año no es admitida, pues no existe certitud de que la imagen haya sido publicada en el año de impresión establecido106.
La SIC también puede considerar como anterioridad las oposiciones que presentan terceros que pretenden hacer valer un mejor derecho respecto del diseño industrial solicitado107. Sin embargo, se encuentra obligada a analizar las pruebas que apoyan la oposición, es decir, si se presentan documentos como catálogos, revistas o páginas web, su fecha de publicación deber ser cierta108.
En suma, la anterioridad destructora de novedad deberá reunir esas características con el fin de que la protección no se conceda al diseño industrial. Ahora, “la creación, la renovación permanente de la oferta, las actualizaciones propuestas por las cadenas especializadas o aun el marketing son elementos clave para seducir al consumidor109”. De ese hecho, los diseñadores de moda comienzan a divulgar sus creaciones. El legislador, consciente de ese tipo de comportamientos sobre el mercado, estableció que existen ciertas divulgaciones permitidas que no afectan la novedad (B).
B. LAS DIVULGACIONES PERMITIDAS
En sentido amplio, la divulgación hace referencia al fenómeno en virtud del cual el diseñador permite conocer al público sus creaciones por sus propios medios. Esta clase de comportamientos se conoce como la “autodivulgación”, es decir, el diseñador mismo es el que publica su diseño de moda. El legislador andino guardó silencio sobre el particular; sin embargo, con el fin de completar el régimen de los diseños industriales, existe una remisión al artículo 17 de la decisión andina 486 sobre las patentes110, que prevé:
Artículo 17- Para efectos de determinar la patentabilidad, no se tomará en consideración la divulgación ocurrida dentro del año precedente a la fecha de la presentación de la solicitud en el País Miembro o dentro del año precedente a la fecha de prioridad, si ésta hubiese sido invocada, siempre que tal divulgación hubiese provenido de:
a) el inventor o su causahabiente;
b) una oficina nacional competente que, en contravención de la norma que rige la materia, publique el contenido de la solicitud de patente presentada por el inventor o su causahabiente; o,
c) un tercero que hubiese obtenido la información directa o indirectamente del inventor o su causahabiente.
Aplicada esta regla a los diseños industriales, significa que la divulgación hecha por el diseñador en el año anterior a la solicitud de registro o de la prioridad reivindicada, no destruirá la novedad. Al respecto, la SIC ha señalado que si la divulgación excede más del año “entre la publicación del diseño industrial en una revista o en cualquier medio de divulgación, y el día de la solicitud, perderá su novedad (según la ley) y no podría ser protegido”111.
Las divulgaciones hechas