El derecho se concede a aquel que presente en primer lugar la solicitud de registro, y además es necesario que la forma cuya protección se pretende sea novedosa. “La misión del diseñador consiste en elaborar modelos inéditos, a lanzar regularmente nuevas líneas de vestidos que, idealmente, revelan el talento singular, reconocible e irreprochable” 69.
La novedad puede apreciarse en relación con el objeto o el sujeto. Será objetiva cuando se analiza en consideración con el estado del arte, es decir, de “todo aquello que es accesible al público por una descripción escrita u oral. Utilización, comercialización o por cualquier otro medio antes de la fecha de presentación”70 de la solicitud de registro del diseño industrial.
Será subjetiva si se estudia en consideración al interés de un sujeto71. Por ejemplo, imaginemos una chaqueta que se caracteriza por un corte asimétrico sobre los brazos con una textura rugosa en las mangas. Si se analiza a la luz de la novedad objetiva, deberán observarse las otras chaquetas existentes que tengan esa misma forma asimétrica con textura sobre las mangas con el fin de determinar si ofrece algo nuevo a las formas existentes. Al contrario, si se estudia de manera subjetiva, a saber, en el interés de un sujeto, la novedad será evaludada teniendo en cuenta el esfuerzo creativo del inventor y no del producto en sí mismo. Esa noción ha engendrado dificultades porque se asimila a la noción de “originalidad” propia del derecho de autor72. Sin embargo, novedad y originalidad son conceptos diferentes y deben analizarse de manera separada. La originalidad tiene por objeto analizar la personalidad del autor reflejada en la obra. La novedad es un criterio diferente, porque fundamentalmente es objetiva73.
La novedad también puede analizarse de manera absoluta o relativa. Será absoluta si el acto de creación intelectual “no está comprendido en el estado del arte, sin ninguna limitación espacial o temporal”74. Será relativa si su estudio se limita temporal o espacialmente.
Ahora bien, en materia de diseños industriales, el criterio de novedad escogido por el legislador andino es el de la novedad objetiva. En consecuencia, supone “un cambio en el producto sobre el cual se ha aplicado, otorgándole una apariencia diferente”75.
El TAJ76 y la SIC77 de manera insistente han señalado que la novedad que se aplica en esta área es la novedad objetiva y absoluta. En el mismo sentido, el Consejo de Estado recordó la necesidad de que el diseño industrial sea nuevo de manera absoluta para que pueda ser amparado por el régimen jurídico colombiano78.
El artículo 115 de la Decisión andina 486 se orienta en ese sentido al señalar:
Serán registrables diseños industriales que sean nuevos. Un diseño industrial no es nuevo si antes de la fecha de la solicitud o de la fecha de prioridad válidamente invocada, se hubiere hecho accesible al público, en cualquier lugar o momento, mediante su descripción, utilización, comercialización o por cualquier otro medio.
Un diseño industrial no es nuevo por el mero hecho que presente diferencias secundarias con respecto a realizaciones anteriores o porque se refiera a otra clase de productos distintos a dichas realizaciones.
Puede constatarse que el artículo 115 establece una regla general consistente en que solamente serán protegidos los diseños industriales que sean nuevos79. Establece un corolario al definir que los diseños industriales que son accesibles al público en cualquier lugar o momento no serán novedosos80. Entonces, el alcance de la definición de novedad es similar al de las patentes, lo cual conduce a afirmar que existe una superposición del régimen de las patentes en los diseños industriales81.
Aplicar este concepto a la industria de la moda significa que serán considerados como nuevos los artículos de moda que resultan de la creación de cualquier cosa que no existe en el mundo al momento de presentar la solicitud de registro. Sin embargo, por la naturaleza cambiante y efímera de la moda, la novedad así concebida tiene una aplicación compleja. Como se mencionó, esta industria resulta de tendencias y estilos que motivan a los diseñadores a innovar estéticamente en sus colecciones y productos durante cortos períodos.
Así pues, el cuestionamiento reside en el hecho de determinar cuándo una creación de la moda es novedosa. Para dar respuesta a este interrogante, la doctrina coincide en el hecho de que la novedad puede surgir de la combinación de elementos existentes o conocidos82.
Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado y del TAJ guarda silencio en lo relacionado con los diseños industriales. Sin embargo, la doctrina ha indicado que la novedad surgirá del resultado de unir diferentes elementos ya conocidos, para producir un conjunto diferente83. No deberá tratarse de una simple yuxtaposición de medios conocidos que pueden subsistir de manera propia e independiente84.
Al analizar la base de datos de la SIC, se constata que la novedad de diferentes creaciones de la industria de la moda emana de la combinación de elementos conocidos que da como resultado una cosa diferente que no existe en el estado del arte. Así, por ejemplo, la camiseta del equipo de la selección Colombia fue considerada nueva porque aunque se trata de una forma de camiseta común, el corte a nivel del cuello, la disposición de las mangas, y las rayas y los colores en su conjunto hacen que el conjunto sea novedoso.
ILUSTRACIÓN 1 CAMISETA DE LA SELECCIÓN COLOMBIA85-86
En el mismo sentido, la trenza fijada sobre una camiseta es nueva toda vez que el diseño en sí mismo difiere del que existe en el patrimonio común de los diseños.
ILUSTRACIÓN 2. ESTAMPADO DE TRENZA87
En resumen, la novedad de las creaciones de la industria de la moda resultará de creaciones únicas no existentes al momento de presentar la solicitud de registro, o de la combinación de elementos existentes cuyo resultado se traduce en un vestido o un accesorio diferente. En consecuencia, el flujo constante de estilo y de todas las mejoras aportadas a los productos existentes hace que los diseños de moda sean innovadores y atractivos para el consumidor.
Sin embargo, cuando un diseñador presenta una solicitud de registro de un diseño industrial, la SIC debe examinar y determinar si la creación per se es innovadora. Para ello, analizará el estado del arte (parágrafo 1) y evaluará las diferencias secundarias del diseño a proteger (parágrafo 2).
El régimen andino establece que un diseño industrial nuevo es aquel que no se encuentra comprendido en el estado del arte, es decir, que no haya sido acceible al público por cualquier descripción oral o escrita, o utilización, comercialización o por cualquier otro medio, antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro del diseño industrial o de la prioridad reivindicada.
De lo expuesto, y como lo prevé el título V de la Decisión andina 486 de 2000, el estado del arte está determinado en función del criterio de accesibilidad que refuerza el carácter absoluto de la novedad.
Esa noción tiene como característica presentar un campo de aplicación más amplio porque, en principio, cualquier acto de circulación al público de productos que incorporan el diseño industrial puede afectar su novedad88. En consecuencia, las descripciones escritas u orales, y toda forma de utilización o comercialización hecha del diseño de moda antes de la presentación de la solicitud del registro forman parte del estado del arte que será tenido en cuenta por la SIC al momento de examinar la novedad del diseño industrial solicitado.
El