Ahora bien, llama la atención el desarrollo jurisprudencial que a la luz de la experiencia jurídica europea han tenido las categorías de “la impresión de visión en conjunto”, del “usuario informado” u “observador advertido” porque para que exista una creación protegible es necesario que los dibujos o modelos en conflicto no despierten en el usuario informado una impresión de déjà vu o de identidad. También el concepto de la “libertad del creador” en sectores de la moda en donde existe una evidente saturación del estado del arte, y en donde no es tarea fácil deducir la capacidad de innovación o el carácter singular del modelo o diseño que reclama protección. Igualmente, el entendimiento que ha tenido la categoría de las “diferencias secundarias” en relación con creaciones existentes; la aceptación de que existen en la moda diseños funcionales que no deberían limitar per se la protección y, en fin, la adopción de un sistema más flexible para estimular la creación de valor en un sector relevante en la economía europea.
Para la Universidad y su Departamento de Propiedad Intelectual es motivo de orgullo que una de sus profesoras más destacadas haya terminado este trabajo que no dudamos en calificar de sobresaliente. Brenda Salas, profesora acuciosa y leal, le regala a la comunidad jurídica esta joya resultado de su investigación que me honro en presentar. Tal como ella lo señala, “para ser irremplazable, se debe ser diferente” y a fe que este estudio es singular y diferente.
Una vez más, la Universidad Externado de Colombia pone a disposición de la comunidad jurídica latinoamericana otra investigación novedosa que sin duda contribuirá a elevar el debate de la propiedad intelectual en la moda, y a tomar consciencia de la necesidad que tenemos como países en vías de desarrollo de generar valor y más en una economía basada en la innovación, los intangibles y en el entorno digital en que se está desenvolviendo. Felicitaciones a la doctora Brenda Salas y le auguramos éxitos en la publicación de este encomiable trabajo.
Bogotá, abril de 2019
Ernesto Rengifo García
Director
Departamento de Propiedad Intelectual
A. HACIA UNA DEFINICIÓN DE LA MODA
La moda es un tema transversal que involucra a todas las esferas de la sociedad moderna. Covadonga O’Shea señaló que la moda es una manera de pensar, de actuar y de sentir que tiene relación con la época y la cultura en la que vivimos1. El vocabulario de estética la define como “una manera de ser o de hacer, pasajera pero ampliamente adoptada y valorizada por un grupo”2. Por su parte, Frédéric Godart señaló que hace referencia a un cambio social específico, regular y no cumulativo, que se extiende a numerosos sectores de la vida social, entre ellos el vestido, el lujo, los cosméticos, empresas y profesionales de horizontes diversos3.
Su evolución es el fruto de un proceso histórico. En efecto, la revolución industrial y la invención de la máquina de coser son la base de un sector próspero y floreciente4. Su origen moderno se sitúa en Europa y más precisamente en Francia, con la aparición de la alta costura5. Los costureros y modistas del mundo entero observaron a París como la brújula que indicaba las tendencias y estilos para la confección de vestidos y accesorios.
Sin embargo, la moda es el fruto de numerosas transformaciones como el prêt-à-porter, que condujo a reconsiderar el proceso de fabricación a escala industrial. Así, la experimentación de tejidos sintéticos y de vestidos ligeros fácilmente intercambiables, y la utilización de técnicas de producción más rápidas le permitió concebir vestidos, chaquetas, gafas y carteras, entre otros6.
Su democratización también facilitó “reducir las desigualdades profundas, disminuir las divergencias entre los antiguos y nuevos diseñadores, entre los productos de alta y media gama”7. El consumidor se convierte ahora en el centro de interés, buscando reflejar su imagen y personalidad a través de la moda para mostrar sus convicciones personales o su pertenencia a una cultura determinada. Famosos diseñadores de moda como Jimmy Choo, Dolce & Gabbana y Prada reconocen la evolución, por ello integran al consumidor en la creación de sus colecciones8.
Recientemente la moda sufre una nueva transformación: es el resultado de la “unión entre el proceso creativo, el diseñador, la producción tecnológica, la difusión cultural y la reconciliación de la moda como idea, objeto e imagen”9.
Aunque su integración en la comunidad científica ha sido rechazada por algunos al percibirla como una manipulación social, frívola, impuesta por el consumismo, muchos trabajos realizados permiten mostrar y justificar su lugar en el campo científico10. Justamente, desde la década de los noventa, investigaciones serias denominadas Fashion Studies, “estudios de la moda” o fashionology, pretenden mostrar una visión universal en el dominio de las ciencias sociales.
Su importancia es considerable; precisamente, es uno de los sectores más dinámicos de la economía mundial. “Representa aproximadamente un 4% del producto interno bruto mundial, es decir, el equivalente a un billón de dólares anual”11. La moda es el resultado de una concepción dinámica que para existir necesita un acto de creación intelectual.
B. LA PROFESIONALIZACIÓN DE LA MODA
Al referirnos a las creaciones intelectuales, es necesario indicar que la moda supone la participación de varios sujetos en su proceso de creación. Entre ellos, se destaca la presencia del artista, del creador de moda e incluso del designer. El artista es la persona que crea el arte para manifestarlo en un vestido12. El designer, que viene de la expresión inglesa design, es un profesional que crea o concibe líneas de productos innovadores teniendo en cuenta el estilo y los obstáculos técnicos o económicos de un gusto particular13. Finalmente, el creador de moda es un profesional que por su talento realiza creaciones o accesorios de moda14.
En el mundo de la moda, la relación entre estos personajes es evidente; es más, tradicionalmente suelen asimilarse. Sin embargo, algunas diferencias cuestionan esa uniformidad. Pensemos, por ejemplo, en el artista; generalmente, las creaciones de la moda tienden a ser bellas o estéticas. En ese sentido, puede observarse que tanto el artista como el creador de moda buscan satisfacer una necesidad estética. No obstante, el artista, por regla general, tiende a realizar creaciones puramente decorativas u ornamentales, mientras que aquel que crea moda es consciente de que su proceso creativo debe conducirlo a producir un artículo útil con un objetivo particular, es decir, que la moda pretende ser funcional.
En consecuencia, la asimilación entre el creador o el designer es más acertada. En efecto, se trata de un especialista que estudia las características de una tendencia precisa, teniendo en consideración las necesidades del mercado, los obstáculos técnicos y económicos para responder a las necesidades de la clientela mediante la producción de un bien determinado. Por ello, la obra se centrará en el proceso creativo del creador o del diseñador de moda, designer, por cuanto se trata de las personas que fusionan lo estético y lo funcional para crearla.
Su creatividad emana de fuentes diversas. El conocimiento íntimo de su cultura o de una sociedad alimenta la inspiración del diseñador en su trabajo de creación. Colecciones de moda creativas nacen del trabajo del designer que vivió, por ejemplo, en el exterior15. Otros, por el contrario, se inspiran en sus creencias o en valores de la sociedad moderna. La sexualidad, el confort y la tecnología son otros elementos frecuentemente utilizados para concebir