Ahora bien, los diseñadores de moda, con el propósito de hacerse conocer, pueden divulgar la información a un círculo cerrado de personas; en ese evento, el cuestionamiento será el de saber si esa divulgación podría destruir la novedad. Para ello, debe hacerse una distinción, pues si se trata de personas respecto de las cuales la divulgación es necesaria por razones de orden funcional, es decir, que se trata de personas que están sujetas a un contrato de trabajo, el legislador colombiano, en el Código de Trabajo, establece en cabeza de ellos un deber de confidencialidad112. En ese sentido, la divulgación realizada por esas personas, debido a que están vinculadas por un deber general de confidencialidad, no presenta un efecto destructor.
Además, si nos encontramos en el caso de un contrato de prestación de servicios, el diseñador deberá adoptar las medidas pertinentes con el fin de que la divulgación no sea destructora de la novedad, es decir, que deberá firmar un acuerdo de confidencialidad para que la divulgación no comporte consecuencias negativas hacia el diseñador. En caso contrario, ello podrá destruir la novedad y no se podrá beneficiar de los diseños industriales. Al respecto, Jean Christophe Galloux precisó: “el envío de muestras a futuros clientes, sin adoptar la precaución de enviarles un documento con la rúbrica de secreto es una divulgación pertinente. Al contrario, es impertinente la divulgación realizada con la mención de ‘confidencial’”113.
Las divulgaciones permitidas por la legislación andina benefician al diseñador de moda porque justamente es gracias a ellas que puede hacer conocer su trabajo en el plano local e internacional.
En suma, para que las creaciones intelectuales del sector de la moda puedan beneficiarse de la protección de los diseños industriales, deben ser innovadoras. En razón del carácter absoluto y universal de la novedad adoptada por el legislador andino, su aplicación práctica es compleja porque, como se ha señalado, las creaciones de la moda no nacen ex nihilo, sino que provienen de creaciones preexistentes.
El análisis de la novedad supone identificar el estado del arte, es decir que el diseño industrial solicitado será estudiado sobre la base de anterioridades previas. Ello significa que no deberán existir creaciones idénticas al diseño solicitado. Esa regla se aplicará siempre que no exista una “autodivulgación”, y esta última deberá efectuarse en el período de gracia previsto en la ley para que no destruya la novedad.
Del análisis expuesto, pareciera que la novedad se analiza únicamente sobre la base del estado del arte. La legislación andina ha agregado otro elemento a considerar: las diferencias secundarias (parágrafo 2). Su estudio tiene por objeto determinar si una creación de la moda es innovadora y puede ser tutelada por el régimen jurídico andino.
§.2. LAS DIFERENCIAS SECUNDARIAS
Crear una pieza de moda “original” en el mercado es el objetivo de todo diseñador. Sin embargo, en este pueden identificarse creaciones de moda que se parecen o reproducen otras preexistentes. La coexistencia de las piezas de moda “únicas” con otras similares permite observar otro problema en el sector: la copia o imitación114.
Generalmente, esa práctica es rechazada por los diseñadores de moda, porque ello constituye un freno a la innovación. Para otros, la copia y la imitación de artículos de moda favorece la innovación en ese sector115. Esas posiciones evocan numerosos interrogantes, a saber, ¿cuándo estamos en presencia de un objeto nuevo, de uno copiado o imitado, y cuándo puede ser protegido por el régimen de los diseños industriales?
Para dar respuesta a este interrogante, la legislación andina estableció el concepto de “diferencias secundarias” para proteger las creaciones de moda verdaderamente innovadoras.
Pese a que se encuentran mencionadas en el régimen andino, no son definidas. En efecto, el artículo 115 prevé que un diseño industrial no es nuevo por el hecho de que presente diferencias secundarias respecto de creaciones anteriores o porque hace referencia a productos diferentes.
Así pues, no es suficiente que un diseño industrial no esté comprendido en el estado del arte, sino que adicionalmente no debe presentar diferencias secundarias en relación con las creaciones preexistentes116.
En el mundo de la moda, la determinación de las diferencias secundarias respecto de las anterioridades tiene como objetivo establecer si se trata de “una copia idéntica de un diseño industrial preexistente o de la participación en una tendencia común”117. En consecuencia, “la copia de un diseño debe apreciarse bajo un ángulo diferente de otras formas de relación que pueden existir entre diseños industriales conocidas bajo el nombre de inspiración, adaptación, homenaje, referencia, combinación o fusión”118.
Ahora, debido a que las diferencias secundarias no han sido definidas por el régimen andino, la jurisprudencia ha dotado de contenido esta noción. En ese sentido, el TAJ ha precisado este concepto por su opuesto, es decir, las “diferencias sustanciales” (A) cuyo análisis se efectuará en cada caso concreto. Adicionalmente, su estudio supone un proceso de apreciación de los diseños industriales existentes con el fin de establecer si son verdaderamente innovadores (B).
A. LAS DIFERENCIAS SUSTANCIALES
Este concepto hace referencia a la contribución sustancial realizada por el diseñador de moda con su diseño industrial para diferenciarlo de creaciones preexistentes. Ello supone que el nuevo diseño otorga “valor agregado al producto en su apariencia estética, para que las diferencias sean juzgadas sustanciales” 119.
Al respecto, la SIC ha establecido que si estamos en presencia de diferencias consistentes en “detalles ornamentales no sustanciales que no pueden modificar la impresión general del nuevo diseño industrial solicitado”120, estaremos frente a diferencias secundarias que afectan la novedad del diseño solicitado. Por ejemplo, si la creación cuya protección se pretende, presenta en relación con las existentes los mismos detalles geométricos, los mismos trazos característicos, con forma idéntica, disposición y proporción, entonces, estaremos en presencia de diferencias secundarias.
Ahora bien, para que la creación de moda sea innovadora, deberá presentar también diferencias sustanciales con las creaciones preexistentes, es decir que no deberá imitarlas o ser similares. La SIC ha establecido que las similitudes o imitaciones pueden juzgarse como diferencias secundarias que pueden afectar la novedad.
A título de ilustración, algunos casos permiten observar el análisis de los casos que han sido sometidos al conocimiento de la SIC. Se observa, por ejemplo, que el diseño de un papel no fue considerado novedoso por cuanto no tenía diferencias sustanciales que permitieran diferenciarlo de las creaciones preexistentes, pues presentaba los mismos detalles geométricos que la anterioridad.
ILUSTRACIÓN 3 SOLICITUD DE REGISTRO FORMATO PARA PAPEL121
ILUSTRACIÓN 4 LA ANTERIORIDAD FORMATO SOBRE PAPEL122
En la misma orientación, el diseño de un pantalón no fue concedido por cuanto presentaba