Determinar esos elementos es una tarea compleja para el juez de fondo porque ello supone un proceso de evaluación. Para ello, la opinión del consumidor de moda es fundamental porque permitirá determinar si la creación es innovadora. Sin embargo, el sistema jurídico andino prevé que además de la novedad, el diseño industrial debe respetar otra condición de fondo: el aporte arbitrario.
SECCIÓN 2. EL APORTE ARBITRARIO
Las tendencias de la moda y el diseño moderno conducen a integrar y fusionar en un solo elemento lo bello y lo práctico. Es así que las creaciones provenientes de esta industria pueden verse limitadas por condiciones o exigencias técnicas. Ahora, “que una cosa sea útil, no consituye un obstáculo para que sea considerada bella”, a saber, “lo bello y lo útil pueden coincidir en un mismo objeto”142. En efecto, la montura de un par de gafas que permite tener un mejor refuerzo del cristal puede tener un bello design integrado que hace que el objeto sea más atractivo a los ojos del consumidor, o unos guantes en cuero que utilizan un textil particular que permite protegerse del frío durante el invierno pueden presentar una apariencia estética importante que motiva la decisión del consumidor.
De la misma manera, y más recientemente con el desarrollo del internet de las cosas que se integran al mundo de la moda con las “wearable technologies” o las “tecnologías portables”, por ejemplo, las gafas de Google o el reloj inteligente de Adidas, permiten reafirmar que lo bello y lo estético no son nociones excluyentes entre sí.
El sistema jurídico parece ser claro respecto de las creaciones intelectuales, a saber, que el objetivo del diseñador en el sector de la moda es convertir a las creaciones ornamentales o estéticas atractivas para el consumidor. Así, la definición del aporte arbitrario del diseñador es importante para determinar la viabilidad de la protección (parágrafo 1). Ello supone el análisis de elementos estéticos y técnicos que componen una misma creación, entonces, el juez de fondo debe efectuar un proceso de evaluación que tiene por efecto delimitar el régimen jurídico aplicable (parágrafo 2).
§. 1. LA DEFINICIÓN DEL APORTE ARBITRARIO
Nuevas ideas surgen con la posibilidad de cambiar la noción de vestirse143. La innovación y el espíritu de diferencia hacen que el designer de moda deba estar preparado para fusionar varios elementos como el estilo, la tecnología, la moda y el design que se inscriben en la producción industrial. El resultado de ese proceso se traduce en una apariencia atractiva para el consumidor, quien antes de comprar se encuentra seducido por la forma de un objeto144.
El aporte arbitrario, entonces, tiene como objetivo indicar que lo que es protegido es el aspecto exterior o la estética de un producto. La apariencia de un producto tiene, en consecuencia, una importancia considerable en el design de la moda, al punto de convertirse en un instrumento de seducción y de persuasión que se proyectará en diferentes estadios de la comercialización de un producto.
Al igual que la novedad, la legislación andina ha establecido esta condición de fondo de manera negativa. Así, ha dispuesto que para que un diseño industrial sea protegido, la apariencia particular no debe cambiar la finalidad del producto. En efecto, los artículos 113 y 130 de la Decisión andina establecen:
Artículo 113- Se considerará como diseño industrial la apariencia particular de un producto que resulte de cualquier reunión de líneas o combinación de colores, o de cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, línea, contorno, configuración, textura o material, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto (resaltado fuera de texto).
Artículo 130- La protección conferida a un diseño industrial no se extenderá a los elementos o características del diseño dictados enteramente por consideraciones de orden técnico o por la realización de una función técnica, que no incorporen ningún aporte arbitrario del diseñador (resaltado fuera de texto).
Esas reglas tienen por objeto recordar que lo que debe ser protegido a través del diseño industrial es la apariencia del producto y no su funcionalidad. Al respecto, la legislación andina estableció que la apariencia protegida del diseño industrial no debe estar dictada “exclusivamente” por consideraciones técnicas o por la realización de una función técnica (A), porque el instrumento previsto por el sistema jurídico para ese efecto es el modelo de utilidad (B).
Ni el sistema jurídico andino ni la jurisprudencia del TAJ han definido el término “funcionalidad”. Esta responde a la pregunta de saber ¿para qué sirve un objeto? Desde el punto de vista jurídico, la funcionalidad es una cuestión de hecho que se analizará en cada caso concreto y que el juez de fondo debe evaluar.
Con el fin de identificar regímenes de protección autónomos e independientes de propiedad intelectual, la legislación andina escogió el diseño industrial como instrumento de protección de las creaciones estéticas u ornamentales, y al modelo de utilidad para las creaciones técnicas.
Al respecto, el TAJ ha señalado que, a la luz del artículo 113, el conjunto de líneas y la combinación de colores solamente deberán tener una finalidad estética, puesto que si la innovación se hace respecto de la funcionalidad del producto, no será protegido por el diseño industrial a excepción de sus elementos ornamentales145.
La funcionalidad técnica priva, entonces, de la protección del diseño industrial. Justamente, el literal b del artículo 116 y el artículo 130 del régimen andino establecen:
Artículo 116- No serán registrables:
b) los diseños industriales cuya apariencia estuviese dictada enteramente por consideraciones de orden técnico o por la realización de una función técnica, que no incorpore ningún aporte arbitrario del diseñador; y,
Artículo 130- La protección conferida a un diseño industrial no se extenderá a los elementos o características del diseño dictados enteramente por consideraciones de orden técnico o por la realización de una función técnica, que no incorporen ningún aporte arbitrario del diseñador.
Con base en estos artículos, puede observarse que la legislación establece que si la apariencia se encuentra dictada por consideraciones de orden técnico o por la realización de una función técnica, la cual no integra ningún aporte arbitrario que provenga del diseñador, no podrán beneficiarse de la protección de los diseños industriales.
Ahora bien, aunque se trate de dos aspectos diferentes, a saber, los elementos o características del diseño industrial dictados exclusivamente por consideraciones de orden técnico, y los elementos o características dictadas por la realización de una función técnica, el TAJ ha señalado que se trata de dos elementos estrechamente ligados146. En su opinión, las consideraciones de orden técnico hacen referencia a los aspectos que le dan al producto las características propias que permiten su buen funcionamiento147. Por su parte, la realización de una función técnica alude al hecho de que, sin esas características, el producto no podría obtener los resultados para los cuales se concibió o no podría responder a las necesidades para las que se creó148.
En materia de diseños industriales,