Así, al observar las marcas tridimensionales, el TAJ hace una distinción entre las formas impuestas “exclusivamente” por la función del producto y aquellas que presentan “exclusivamente” una ventaja funcional o técnica al producto. Respecto de las primeras, el TAJ150 y la SIC151 coinciden en el hecho de que no se extiende la protección marcaria en la medida en que el consumidor no puede distinguir el origen comercial de un producto. En relación con la segunda, el TAJ ha establecido que la forma no debe otorgar “exclusivamente” una ventaja técnica porque entonces se acordará un monopolio indefinido a una solución técnica cuyo régimen de protección es la patente o el modelo de utilidad152. Por su parte, la SIC ha establecido que “esa regla se aplicaría solamente si el signo consiste exclusivamente en esas formas o elementos que otorgan una ventaja funcional o técnica al producto o servicio correspondiente”153.
Esas reglas se han aplicado en materia de diseños industriales con el fin de determinar el alcance de la funcionalidad técnica. Al respecto, la SIC se pronunció en casos que no corresponden al campo de la moda, no obstante, esas soluciones pueden trasladarse para comprender el alcance de esa definición. En ese sentido, la SIC se pronunció respecto de un “perfil metálico de aluminio” en la que señaló que la forma solicitada no era arbitraria ni tampoco responde a una función técnica, a saber, que su forma depende de su función, que sea utilitaria y que no presenta ningún aporte estético que hace de ese producto un elemento particular y diferente entre las formas existentes”154.
En la misma orientación, rechazó la solicitud de registro de un diseño industrial de un “conector de un cable coaxial” porque los espacios y las estructuras que constituían el design eran necesarios para su realización técnica. Los detalles puramente técnicos y funcionales predominaban sobre los estéticos. Más precisamente, las dimensiones, las proporciones, la geometría y la disposición de las formas de los elementos (configuración, espacio y estructura) deben cumplir ciertas condiciones técnicas que los obligan a presentar esa configuración con el fin de responder al trabajo técnico para el cual fue creado sin que exista un verdadero aporte de diseño, que se extienda más allá de la función155.
En suma, la funcionalidad técnica pretende que los objetos o los bienes respondan a la función que está destinada a producir un objeto, es decir que sean útiles. Sin embargo, analizar la moda bajo ese ángulo permite reconocer que la forma no se limita a una función técnica. La moda, más allá de la producción del vestido, busca erigirse en principio rector de lo económico y estético rápidamente aplicable a todos los consumidores156.
El estudio conjunto de la moda y de la funcionalidad muestra que lo técnico y lo estético ni son opuestos ni adversarios. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, el legislador andino quiso separar lo útil y lo estético e identificó para cada categoría un instrumento de protección.
En ese orden y teniendo en cuenta el fin de la creación intelectual, se preferirá un instrumento de protección u otro. Entonces, si el objetivo es puramente estético, la categoría a utilizar será la del diseño industrial. Si, por el contrario, es funcional, será necesario recurrir al modelo de utilidad (B).
“Todos los protagonistas del proceso de producción tienden a poner la forma del objeto a su propio servicio”157. Esa afirmación en el mundo de la moda permite exaltar el rol del diseñador, cuyo trabajo no se reduce solamente a la creación sino a la observación de diferentes protagonistas del proceso de producción158. El resultado de ese análisis traerá su creación para presentar una forma estética atractiva aportando una solución técnica159.
La concepción de los designs de moda que pretenden privilegiar las formas técnicas constituye así un nuevo y vasto campo de acción y de explotación para los diseñadores160.
Para ello, los designers deben ser creativos en la utilización de diferentes materias primas, recurriendo, por ejemplo, a los textiles técnicos que muestran “que los elementos de forma se mezclan frecuentemente con los técnicos, incluso condicionan todo o parte del resultado técnico”161.
El resultado de estas creaciones tiende a probar que el diseñador no es solamente creador, sino también un verdadero innovador162. Justamente, para la protección de ese tipo de creaciones que privilegian el aspecto técnico de la forma, el régimen andino previó al modelo de utilidad concebido como:
toda nueva forma, configuración o disposición de elementos, de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que le incorpore o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía. Los modelos de utilidad se protegerán mediante patentes163.
La protección al modelo de utilidad en el marco de la legislación andina se remonta a la Decisión andina 311. La particularidad de esa figura surge del hecho de que “la forma en lugar de inspirarse por un motivo decorativo u ornamental está exclusivamente condicionada por su función, por el objetivo utilitario y práctico perseguido por el autor”164. Ello se debe al hecho de que el modelo de utilidad permite obtener un funcionamiento mejor o diferente que le otorga una ventaja o un efecto técnico que anteriormente no tenía.
En la Decisión andina se destaca la presencia de las patentes de invención y los modelos de utilidad. Mientras que las primeras protegen las invenciones que conciernen productos o procedimientos nuevos que implican una actividad inventiva y tienen una aplicación industrial. Las segundas protegen únicamente una nueva forma o configuración de un producto que mejora o modifica el funcionamiento de un objeto165. El modelo de utilidad se beneficia de las reglas compatibles de las patentes de invención porque justamente el artículo 81 de la decisión andina 486 así lo prevé.
Para que tenga lugar la protección del modelo de utilidad, “debe existir una relación de causalidad entre la forma, la configuración o el mecanismo que se desea proteger y su mejora funcional sobre el objeto útil que lo incorpora. Además, esa relación de causalidad deber ser posible de describir, porque es eso lo que va a reivindicarse en la solicitud de registro y lo que el derecho va a proteger”166.
Ese mecanismo de protección es particulamente importante para la moda porque las nuevas creaciones se manifiestan a través de formas y productos que pueden generar un perfeccionamiento o una mejora de su fabricación o en su producción. Justamente, teniendo en cuenta ese elemento, la SIC reconoció la protección a un chaleco antibalas167, o a un cordón de amarre helicoidal deformable y recuperable bajo presión168.
Sin embargo, la SIC es cuidadosa en conceder la protección de las creaciones intelectuales que implican una mejora funcional o el perfeccionamiento de un objeto; en ese orden, esta autoridad negó la protección a una cartera con refuerzo de contorno169, o a una cartera que se transformaba en una falda170, una chaqueta convertible en maletín, un brasier con prótesis incorporadas171, entre muchos ejemplos.
Como puede observarse, obtener la protección del modelo de utilidad es mucho más compleja que la de los diseños industriales. En efecto, las soluciones técnicas suponen un examen de fondo y de forma más riguroso. Sin embargo, en este evento, el cuestionamiento es el de saber cómo diferenciar la aplicación del régimen de los modelos de utilidad del de los diseños industriales.
La respuesta no es sencilla porque el juez de fondo debe evaluar cada caso concreto. Para hacerlo, debe efectuar una valoración que le permitirá determinar si la forma se encuentra dictada únicamente por consideraciones técnicas o si favorece la apariencia que