В уголовном праве аналогия закона и аналогия права прямо запрещено Конституцией.
В административном праве вопрос о применении института аналогии на законодательном уровне не решен – отсутствуют как прямые установления, разрешающие применение аналогии, так и запрещающие ее. Между тем с точки зрения теории права apriori в любых сферах юридической ответственности, в том числе и административной, применение аналогии является недопустимым. Действует принцип «nullum crimen, nulla poena sine lege» («нет преступления без указания на то в законе»)24. Данный принцип был провозглашен Фейербахом А. в начале XΙX в. До того момента практически во всех законодательствах, начиная с XV в., судье предоставлялось право признавать в качестве преступления не предусмотренные законом деяния, а также карать те деяния, наказуемость которых вытекала из естественного права или духа закона. Исключение института аналогии в данном случае является важной гарантией защиты прав личности. Таким образом, хоть это и прямо не указано в законодательстве, аналогия закона и аналогия права не допускается и при применении административного законодательства25.
При этом не допустимо применение аналогии закона и аналогии права при применении процессуального законодательства (будь то, гражданского, уголовного или административного) поскольку есть правило, согласно которому, если «нет процессуальной правовой нормы, то не может быть и самого процесса»26. Процессуально-правовые отношения находятся в такой же связи с материальными правоотношениями, как процессуальное право с материальным правом. Административно-процессуальные правоотношения представляют собой явление вторичное по сравнению с материальными, ибо служебное назначение процессуальных правоотношений состоит в обеспечении реализации материальных отношений. Административно-процессуальные отношения возникают лишь для того, чтобы реализовать материальные нормы, требующие применения, чем и предопределен их служебный характер. И если для возникновения материального административного правоотношения необходимы три условия, это: наличие нормы материального права, предусматривающей возможность возникновения такого правоотношения, наличие правосубъектности участников данного правоотношения, наличие юридического факта, порождающего правоотношение. То для возникновения административно-процессуальных отношений наличие трех условий недостаточно. Необходимо еще одно – наличие административно-процессуальной нормы.
Кроме того, недопустимость употребления аналогии следует из публично-правового характера процессуального законодательства, в котором действует принцип публичного права: «запрещено все, что не разрешено законом», то есть в таких ситуациях орган власти (в данном случае – суд) вправе делать только то, что ему разрешено.
Употребление