La corriente del realismo jurídico clásico ofrece una solución al debate más amplia y abierta. El punto central para establecer las relaciones entre derecho y moral consiste en la clara naturaleza práctica del saber jurídico{46}. El saberjurídico, afirma Mora Restrepo, “no consiste en ser enteramente descriptivo, sino esencialmente valorativo, estimativo, prescriptivo, evaluador de conductas (medios) que permitan la consecución de determinados fines valiosos”{47}. Y, en consecuencia, el razonamiento jurídico exige del jurista una metodología que incorpore los distintos elementos que permitan formular criterios de corrección a la conducta jurídica humana{48}.
Así entonces, concluye Mora Restrepo, las relaciones entre derecho y moral deben plantearse “por la índole de realidad implicada en los fenómenos jurídicos, por la naturaleza de sentido y la finalidad del ámbito operacional del derecho. No quiere decir lo anterior que moral y derecho se identifiquen o [que] sean una misma cosa (una identificación plena entre derecho y moral es y ha sido síntoma de los dogmas autoritarios), sino más bien que existe entre ellos espacios de coincidencia y de semejanza, aunque también no coincidentes y diferencia”{49}.
Establecido pues, que la responsabilidad moral y la responsabilidad jurídica, y en nuestro estudio más precisamente la de reparar el daño, tienen alguna conexión, es frecuente preguntarse cuándo surge la obligación moral de reparar y si esta implica la obligación jurídica y viceversa.
La responsabilidad moral surge de calificar los actos como buenos o malos. Los manuales de moral explican que para que una acción sea buena es necesario, en primer lugar, que el objeto sea bueno, la intención de la voluntad del que obra sea recta y que las circunstancias sean adecuadas o buenas. La moralidad de los actos humanos depende del objeto elegido, del fin que se busca o de la intención y las circunstancias de la acción. El objeto, la intención y las circunstancias forman las fuentes o elementos constitutivos de la moralidad de los actos humanos.
Se denominan modificativas de la moralidad de un acto las causas que impiden que haya total o parcial advertencia, conocimiento voluntario, voluntariedad o libertad y por lo mismo no habrá lugar a responsabilidad moral. Hay también factores que disminuyen y en ocasiones extremas que pueden eximir la responsabilidad moral, como el miedo y las pasiones{50}.
La moral cristiana es una moral revelada, lo que significa que no es una propuesta ético filosófica pues los criterios éticos no dependen del hombre sino de lo que Dios determina como bueno y como malo. En este sentido se habla también de una responsabilidad religiosa cuyo fundamento está en la libertad, que hace al hombre responsable de sus actos voluntarios. Otros sistemas morales como el estoico, epicúreo, etc., se diferencian de la moral cristiana en que no aceptan una fundamentación trascendente, pero en todos los sistemas morales la responsabilidad surge cuando se actúa en contra del precepto moral y la conciencia hace el juicio de la conducta.
Para el jurista lo esencial es determinar en el acto jurídico qué es lo justo (derecho) o lo debido (deuda) en los casos concretos y la relación entre lo jurídico y la moral se da porque lo justo (derecho) es lo que en términos morales se denomina la acción buena que debe buscar el hombre moral. Cuando se hace lo justo, se hace lo que manda el derecho y a la vez se hace lo bueno, que lo manda la moral. El derecho no manda lo moral, lo bueno, sino lo justo, el derecho. La moral manda la justicia porque es buena. De este modo moral y derecho no se confunden ni se identifican, sino que se relacionan.
Ahora bien, en el caso de la obligación de reparar un daño, objeto de nuestra materia, la pregunta es abordada por la moral y por el derecho. El jurista se pregunta: ¿en el caso concreto, cuándo es justa la reparación de un daño? Y el moralista se interroga: ¿cuándo se debe reparar un daño porque es un acto bueno moralmente? Es por lo anterior por lo que un jurista no es un moralista ni viceversa, pues el derecho y la moral coinciden en la exigencia de la justicia, en la finalidad bondadosa del acto en derecho, conforme lo explica el profesor Mora Restrepo:
“No otra cosa sugiere la idea de advertir el acto jurídico desde el plano de la exterioridad del agente y no desde su interioridad: el Derecho se fija en la acción exterior en tanto que la moral en la acción interior. Lo cual no quiere decir que el Derecho puede regular cualquier cosa y, por lo tanto, que será un acto justo lo ordenado (cualquier cosa) por él, ni tampoco puede colegirse que el acto moral, al ser interior o autónomo, puede estar referido a cualquier cosa, según lo querido o considerado por el agente. La autonomía del sujeto moral y la heteronomía del Derecho no son, contrario a lo sostenido por Kant y el positivismo jurídico, absolutas (que sean así explica por qué deban recurrir a la teoría de la obligación del Derecho desde el elemento de la coercibilidad). La razón de que no sean así las cosas es el tertium comparationis. la dignidad de la persona humana, aquel supuesto y aquella realidad objetiva respecto de la cual se predica, se realiza, se discierne y se exige lo bueno y lo malo (moral), lo justo y lo injusto (jurídico). El ser humano es la clave: se trata de un ser, pero además de un ser con exigencias, de un deber ser”{51}.
Esta visión del realismo jurídico clásico que permite explicar satisfactoriamente la relación entre derecho y moral, se aproxima a lo enseñado por Ronald Dworkin. En El imperio de la justicia, Dworkin señala que el derecho no es solo la norma elaborada por quien y de la manera como el sistema jurídico positivo lo establece, dígase congreso, concejos, etc., tal y como lo afirmaron los positivistas de corte kelseniano, quienes no aceptan una dimensión moral del derecho. Dworkin demuestra cómo los juristas hacen la justificación jurídica de los casos concretos acudiendo a los llamados principios{52}.
La teología moral enseña cuáles son las condiciones que se deben cumplir, desde el punto de vista moral, para que haya obligación de restituir y vivir así la virtud de la justicia{53}:
a) Que estemos frente a una verdadera injusticia. La justicia, en términos de Tomás De Aquino, es el hábito por el que el hombre, movido por una voluntad constante e inalterable, da a cada uno su derecho. Por tanto, la esencia de la justicia es el dar a cada uno lo suyo{54}. En caso de duda, si ha habido una sentencia civil, debe aceptarse la sentencia del juez.
b) El sujeto debe en verdad sentirse afectado y violado, pues no se comete injusticia contra el que, siendo consciente, cede sus derechos, con fundamento en el principio scienti et volenti nulla fit iniuria.
c) Intencionalidad del acto injusto. Que la injusticia cometida haya sido querida e intencionada, es decir, debe tratarse de una injusticia formal y no material. injusticia meramente material es aquella que se presenta cuando la simple materialidad de un acto en el que no ha mediado intención o negligencia, ha ocasionado un mal a un tercero. En tal caso no hay moralmente obligación de restituir, a no ser que las leyes civiles determinen otra cosa, como en el caso de la responsabilidad civil por actividades peligrosas.
d)Obligatoriedad grave o leve de restituir. una falta leve puede obligar a restituir cuando se comete repetidamente, como en el caso de hurto continuado de mínima cuantía. La obligación de restituir es grave, cuando se trata de materia grave{55}.
Para establecer la obligación moral de restituir se exige la denominada “culpabilidad moral”, atendiendo a las fuentes o elementos constitutivos de la moralidad de los actos humanos ya señalados: objeto elegido, fin, intención y circunstancias. En principio, cuando hay obligación jurídica de reparar también hay obligación moral de hacerlo, pero puede exonerarse de esta obligación moral si la sentencia o la ley es injusta{56}.
En moral, la obligación de restituir tiene eximentes de responsabilidad que no se dan en el derecho, como la falta de medios económicos del responsable, la ausencia del damnificado, si se pone en peligro la fama y buen nombre del causante del daño al revelarse que él fue el autor o cuando de la restitución se puedan seguir graves y verdaderos males