“La responsabilidad objetiva o por riesgo constituye una fórmula hasta cierto punto anormal, un tanto sorprendente. E incluso diríamos que desde la perspectiva del individuo es injusta; no olvidemos que por su virtud el causante de un daño responde por el solo hecho de haberlo ocasionado, es decir, aunque no haya tenido culpa de su producción”{7}.
Por el contrario, Josserand, al criticar con cierta ironía la exigencia de la culpa en la responsabilidad civil, la denomina una especie de pecado jurídico, de manera que quien no ha actuado con dolo o culpa no tiene responsabilidad.
Si la responsabilidad civil enfrenta un dilema en su fundamento, la definición del concepto queda supeditada a la corriente doctrinal que el autor elija y eso explica el clamor de los hermanos Mazeaud de soslayar el punto en su definición, en la parte inicial de su tratado{8}.
En los países del common law, la responsabilidad civil, denominada con el término inglés Tort, tampoco ha escapado a su indefinición. G. Edward White escribe que la historia del tort law en América ha revelado el carácter multifacético y elusivo del derecho de torts, ya que desde su origen ha sido definido de modo residual. Tort es un concepto tan amplio que comprende desde accidentes industriales, hasta injurias, pasando por daños al buen nombre en los negocios hasta por la angustia de abuelos por la seguridad de sus nietos{9}.
El segundo obstáculo que se debe abordar para definir conceptualmente la responsabilidad civil es el de identificar la expresión más correcta para designar la materia que nos ocupa. En la tradición jurídica son de uso frecuente las siguientes expresiones: responsabilidad civil; responsabilidad civil extracontractual; responsabilidad delictual y cuasidelictual; responsabilidad extracontractual; responsabilidad aquiliana{10}; responsabilidad civil y del Estado{11} y derecho de daños.
Desde el punto de vista conceptual no es indiferente la terminología que se adopte, pues cada expresión tiene diferentes alcances. Así, por ejemplo, la expresión responsabilidad civil se usa por contraposición a la responsabilidad penal u otros tipos de responsabilidad que implican otras sanciones diferentes de la de reparación económica de los daños causados. Su uso se extendió porque originalmente este tipo de responsabilidad está regulada en los códigos civiles. Luego, con la aparición de los códigos de trabajo y de comercio, y con el desarrollo y autonomía del derecho administrativo surge la dificultad de establecer si la responsabilidad por los daños causados al trabajador, por el comerciante o por el Estado son propiamente una responsabilidad civil o sí, por el contrario, debe hablarse, respectivamente, de una responsabilidad laboral, comercial o del Estado, sin el adjetivo civil, pues en algunos aspectos tienen un régimen legal diferente del establecido en el Código Civil.
La expresión responsabilidad civil extracontractual surgió en un intento por distinguirla de la responsabilidad de origen contractual y por muchos años no fue conflictiva. Pero ulteriores desarrollos han llevado a que no pocos autores, y en algunos casos legislaciones, aboguen por una unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual bajo un mismo concepto, pues participan de elementos comunes, y en ese sentido podría hablarse a secas de responsabilidad como gusta denominarla el profesor colombiano Alvaro Mendoza Ramírez.
Para la Corte Constitucional colombiana, “Responsabilidad civil es expresión genérica que comprende la contractual y la extracontractual. En síntesis, lo mismo da si se trata de los perjuicios originados en un contrato de naturaleza civil o comercial: siempre se hablará de responsabilidad civil contractual”{12} (sin bastardilla el original).
Las expresiones responsabilidad delictual y cuasidelictual encuentran su origen en los códigos civiles de Napoleón, el colombiano y el chileno, al señalar que las obligaciones civiles nacen del delito civil —cuando el daño es causado con dolo— y del cuasidelito —cuando es con culpa{13}—.
La clasificación en delito y cuasidelito civil se funda en las diferencias de actitud del autor del daño, siendo todos sus demás elementos comunes. La diferencia estriba en que en el delito civil hay dolo, en tanto que en el cuasidelito civil hay culpa y, salvo este aspecto, no existe otra diferencia entre ellos, a tal punto que la responsabilidad extracontractual no es mayor si hay dolo que si hay culpa, porque la extensión o intensidad de la responsabilidad se mide por el daño causado y no por la gravedad de la conducta del autor del daño{14}.
En el derecho argentino y español se utiliza la expresión derecho de daños en aplicación del principio de que sin daño no hay acción de responsabilidad. Esta expresión goza de la ventaja de que deja de lado el conflicto de si el fundamento de la responsabilidad está en la culpa o en el riesgo y se centra en el daño que ofrece menos resistencia. Ciertamente no carecen de razón quienes sostienen que de alguna manera la responsabilidad civil o el derecho de daños, o como quiera llamársele, es sin duda todo el derecho a la luz del daño. Los que defienden la primogenitura del daño sobre la culpa aducen con fuerza argumentativa que en los procesos de responsabilidad lo primero que se indaga es si hubo daño y no si hubo culpa. Así lo dijo nuestro Consejo de Estado al acoger este postulado: “Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a [sic] estudiar en los procesos de reparación directa es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos”{15} (sin bastardilla el original).
No obstante, nos parece excesivo en algunos casos el afanoso deseo de algunos autores de eliminar el concepto jurídico de responsabilidad como si se tratara de un fantasma medieval que se debe desterrar de la literatura jurídica. En definitiva, responsabilidad civil es, ante todo, una obligación, una obligación de reparar un daño, pero el solo daño, su sola existencia no nos da cuenta suficiente para deducir su resarcibilidad.
Otros prefieren denominarla responsabilidad aquiliana con una clara evocación a la Lex Aquilia del derecho romano que representa el antecedente histórico más significativo para los romanistas. En rigor, este apelativo si bien goza de aceptación en el mundo académico tradicional, no corresponde a la realidad. En primer lugar la Lex Aquilia estableció en Roma el damnum íníuría datum en los delitos privados, en caso de muerte de esclavos y ganado o de las lesiones o daños a los demás animales y cosas. Hoy la responsabilidad civil no versa sobre muerte de esclavos, ni se limita a las lesiones o muertes de animales o daños a las cosas y menos aún es aplicable la extinta figura del adstipulator que estableció la Lex Aquilia en su capítulo segundo, que por demás tiene más visos de responsabilidad contractual que extracontractual, pues se refiere a la obligación de reparar los daños causados a un acreedor por el fraude que su coestipulador —otro acreedor de segundo grado—, hace al acreedor principal, declarando con dolo que ya está extinguida la obligación del deudor.
Por su parte, la escuela de juristas del Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado, así como sus otros institutos similares en Colombia defienden la expresión responsabilidad civil y del Estado como la más omnicomprensiva en un legítimo intento de enmarcar la responsabilidad del derecho privado y del derecho estatal con una misma base común, pero con diferencias significativas.
Por nuestra parte, acogemos la expresión derecho de la responsabilidad pues el fenómeno de la reparación de un daño cubre todos los campos del derecho. No hay diferencias sustanciales entre la que puede llamarse la responsabilidad civil extracontractual y la puramente contractual. La responsabilidad llamada del Estado, si bien goza de un régimen, jurisdicción y algunos principios propios, en su esencia versa sobre el mismo problema jurídico: la naturaleza de la obligación de reparar un daño antijurídico imputable. En todos los casos en que el derecho se ocupa de la obligación de reparar un daño cae dentro de la materia que nos ocupa.
Esta parcela de derecho se ocupa, pues, de los presupuestos que el derecho —que no siempre son de caracteres estrictamente legales o normativos— tiene o debe tener para establecer si una persona determinada está obligada a reparar un daño que le es imputable. En otras palabras, estar obligado a reparar un daño es ser responsable. Así entonces, el derecho de la responsabilidad versa sobre todos aquellos fenómenos en que el derecho establece las condiciones del nacimiento, extinción, etc., de la obligación de reparar un daño.
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