Aparte esa discrepancia, el capítulo referido a los daños extrapatrimoniales garantiza los conocimientos y las convicciones propias y argumentadas del profesor Velásquez Posada. Su pensamiento ya forma parte de la doctrina nacional.
VIII. Como puede observar el lector, cada tema de los abordados por el autor suscita polémica, actividad por la que tengo obsesión, si cediese a ella, el prólogo terminaría siendo más largo que la obra misma, y ello significaría un irrespeto a la labor que se me encomendó. Con todo, no puedo menos que recomendar al lector el estudio del capítulo relativo a la liquidación del daño, tema descuidado durante mucho tiempo por la doctrina y la jurisprudencia nacionales, pero que actualmente cumple preciosa función, al punto que nuestro país, sin duda alguna, es el más adelantado del continente en esa materia. Lo rescatable de este capítulo es la claridad de su exposición, y el manejo de los nuevos conceptos actuariales que permiten otorgar a la víctima una indemnización lo más exacta posible, en relación con el daño realmente sufrido.
IX. En resumen, orgulloso y satisfecho, tengo el honor de presentar a la comunidad académica del país una obra que a partir de hoy se convierte en referente obligatorio de la doctrina sobre la Responsabilidad civil.
Que el autor no se confíe ni crea que su tarea está cumplida. Apenas ha puesto la primera piedra. Como dice el profesor Le Tourneau al citar un clásico francés: “No hay obras acabadas, sino obras abandonadas”. Ahora, el autor de estas líneas puede aligerar su carga, seguro de que su discípulo, así sea con ideas distintas, continuará la escuela comenzada hace ya varios lustros. Solo cuando se forme un discípulo como el que yo pude formar, se podrá sentir que se cumplió. una de las razones para vivir es que nuestra existencia, al finalizar, se convierta en una idea.
JAVIER TAMAYO JARAMILLO
En Medellín, 19 de junio de 2009
PARTE PRIMERA
NOCIONES GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD
CIVIL. SU NATURALEZA JURÍDICA, CLASIFICACIÓN
Y MARCO JURÍDICO
CAPITULO PRIMERO
CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD
Sección I.
—Nociones generales
1. LA PERPLEJIDAD ANTE UN DILEMA: ¿RESPONSABILIDAD CON CULPA U OBJETIVA?
La tarea propia de una disciplina es identificar, en primer lugar, su objeto material y su objeto formal{1}. Pero en el caso de la responsabilidad civil, la búsqueda de una definición conceptual de aceptación universal encuentra varios obstáculos:
En primer lugar, el fundamento mismo de la responsabilidad civil es materia de discrepancia conceptual y se erige en un gran obstáculo: determinar cuándo surge la obligación de una persona de reparar el daño sufrido por un tercero, ofrece en el derecho cierto grado de dificultad.
La pregunta fundamental que de modo transversal cubre todo el derecho de la responsabilidad es: ¿por qué se debe responder? De ordinario, como respuesta se ofrece la siguiente: porque se ha causado un daño con culpa. No obstante, la presencia de la culpa como elemento constitutivo de la responsabilidad civil ha sido muy discutida y desde finales del siglo XIX y comienzos del XX se ha constituido en fuente de profundas discrepancias entre diferentes corrientes del pensamiento jurídico{2}.
¿Todo daño causado por una persona implica la responsabilidad de reparar a su autor? O bien, ¿es necesario que la conducta del autor del daño pueda calificarse como culposa para que exista obligación de reparar a la víctima?
La corriente clásica parte del supuesto de que sin culpa o dolo por parte de la persona a la que le es imputable el daño, no hay lugar a establecer la obligación de reparar. Esto es, que la culpa en sentido amplio es el fundamento mismo de la responsabilidad y requisito sine qua non de toda responsabilidad civil. Así, para esta postura clásica toda responsabilidad debe ser subjetiva o con culpa{3}.
Posteriores desarrollos de la responsabilidad han llevado a la determinación de que en ciertos casos es posible que el causante del daño sea obligado a la reparación, así no exista culpa en su actuación dañosa, de modo que una responsabilidad objetiva o sin culpa se impone, para sus defensores, en la solución más acorde con las necesidades del derecho de nuestro tiempo.
Los hermanos Mazeaud, clásicos exponentes de la responsabilidad civil, expresan así el estado del dilema: “Tal es la cuestión que separa a los autores, por defender los unos la teoría clásica y tradicional de la culpa, y por negar los otros la necesidad de la culpa y adoptar la llamada teoría del riesgo”{4}.
Entonces, la definición del concepto de responsabilidad puede tener o no la culpa como elemento, dependiendo de la postura doctrinal que se adopte y, por lo mismo, su definición resulta conflictiva. En ese sentido los preclaros discípulos de Henri Capitant, los hermanos Henri y Léon Mazeaud, escribieron sobre la dificultad de la fundamentación de la responsabilidad civil en la primera página de su extenso tratado de responsabilidad civil:
“Si existe una tarea que se sienta uno tentado a abordarla sin definirla es, desde luego, el de la responsabilidad civil. En su misma definición aparecen, en efecto, las profundas divergencias de enfoques que oponen a los autores y que no dejan de encontrar su eco en la jurisprudencia y la legislación. No se trata aquí de las discrepancias de detalle que surgen a cada paso; sino de esa discusión tan viva, a veces tan áspera, sin duda porque desborda la esfera de las concepciones puramente jurídicas, que domina el conjunto de la materia y que ponen en juego el fundamento mismo de la responsabilidad civil: la lucha entre la doctrina tradicional de la culpa y la moderna del riesgo”{5}.
De acuerdo con las enseñanzas de Louis Domat{6}, la culpa era el fundamento indiscutible de la responsabilidad, situación que luego se expresó en el aforismo jurídico “no hay responsabilidad sin culpa”, acuñado en Francia como “pas de responsabilité sans faute’. Posteriores interpretaciones de los principios de la responsabilidad fundada en la culpa fueron puestas en entredicho por la doctrina y la jurisprudencia, surgiendo así la teoría del riesgo o de la responsabilidad objetiva, que aboga por una responsabilidad sin culpa.
No obstante el abandono de la culpa como fundamento de la responsabilidad, no se puede decir que sea una etapa superada. Las teorías de la responsabilidad objetiva, si bien han ganado un espacio en el derecho contemporáneo, son criticadas por algunos como injusta, porque confunden la mera imputación material del daño a una persona con su responsabilidad u obligación de repararlo. Eliminar la culpa, afirman sus defensores, implicaría que ante el derecho es indiferente