“Por consiguiente, a la luz del artículo 863 del Código de Comercio colombiano, actuar de manera diversa a la buena fe exigida en la etapa preliminar, es actuar abusivamente, es desconocer la finalidad de los tratos, es incurrir en la infracción de un deber secundario de conducta, es realizar un comportamiento de mala fe, incurrir en trasgresión de un deber jurídico concreto, efectuar una contravención, cuya sanción específica es la indemnización de perjuicios de llegar a ocasionarse un daño con tal comportamiento. Que encuadra por consiguiente en el ámbito de la responsabilidad contractual por originarse el daño como consecuencia de la violación de un deber jurídico concreto y que afecta el interés de confianza o el interés negativo de la otra parte”{142}.
Mas esta distinción ha sido refutada pues el postulado neminem laedere, de cuño romano, como deber genérico de no causar daño, supone siempre, afirma Santos Ballesteros, “deberes concretos de los cuales no es más que la síntesis; no se concibe que se establezca un límite a mi capacidad de obrar si ese límite no se determina por una norma que precise el alcance del propio derecho y del ajeno. La culpa, pues, sin la existencia de una obligación especial, no existe ni puede existir”{143}.
5. LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL ES EXTRACONTRACTUAL
¿Qué pasa con los daños que se causen en la etapa precontractual? La jurisprudencia nacional ha aceptado que los daños causados en la etapa precontractual, en la que no se ha perfeccionado el contrato, son de tipo extracontractual. En fallo del año 2000, la Corte Suprema reafirma la doctrina al decir que esos actos de la etapa precontractual son simples actos preparatorios que no dan lugar a la responsabilidad contractual a menos que se den los presupuestos del contrato de promesa. Y aunque esos actos preparatorios no obliguen a contratar sí exigen de las partes obrar con buena fe, de modo que interrupciones intempestivas que causen daño generan responsabilidad civil aquiliana. Los apartes más relevantes del fallo son los siguientes:
“[...] si bien la formación de un contrato puede ser instantánea, en cuanto no se necesita de preparación previa, no puede desconocerse que con frecuencia los interesados requieren tiempo para perfeccionarlo, mientras agotan fases que permitan proyectar lo que habrá de ser la relación contractual, siendo ellas de variada índole y, por supuesto, con distintos alcances, según provengan de simples actos preparatorios de lo que será el futuro acuerdo de voluntades, verbigratia, encuentros, contactos, intercambios de opiniones, consultas, en fin; o de un negocio jurídico que sin dejar de ser un pacto preparatorio y transitorio, contiene la obligación de contratar en los términos convenidos, tal cual sucede con la promesa de contrato o con la opción.
”[...] aun cuando en ambos casos se trata de cristalizar un contrato futuro, es claro que al no mediar en el primer evento la obligación de contratar en los términos convenidos, en principio y salvo casos específicos, la responsabilidad no puede ubicarse en el plano contractual{144}, como sí acontece en el segundo, en donde por tratarse de un estadio aventajado en la consecución del contrato, se supone la existencia de un negocio jurídico con efecto vinculante, lazo este que, no se descarta, bien pudo ser el producto de esos tratos preliminares. Pero si no obstante el camino recorrido para llegar al acuerdo de voluntades, el contrato o el pacto preparatorio de contratar finalmente se frustra, la ley exige a quienes se contactan ajustar su conducta a los postulados de la buena fe, al prescribir que las partes «deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen» (C. de Co., art. 863)”.
Responsabilidad que, ha dicho la Corte, impide “que una parte abuse de su libertad para concluir o no el contrato proyectado, en daño de aquélla otra cuyo interés ha sido solicitado por ella”, porque una “interrupción intempestiva de las negociaciones sin motivo justo (culpa in contrahendo) puede dar derecho a una indemnización por el daño que sea consecuencia de la defraudación de la confianza en la seriedad de los tratos que venían realizándose”. Traduce esto, dijo en otra oportunidad esta Corporación, “que cuando alguien abusa del derecho de no contratar, es preciso pasar de largo ante tan cimero postulado de la libertad que se tiene para contratar y ver entonces comprometida igualmente su responsabilidad civil, la que por tener su génesis en el camino cumplido para llegar a un contrato que finalmente no se produjo, ha dado en denominarse responsabilidad precontractual”{145}.
En sentencia anterior ya la Corte Suprema se había pronunciado sobre la responsabilidad precontractual en el mismo sentido de ubicarla dentro de la responsabilidad extracontractual. Por la claridad en la exposición de los argumentos jurídicos vemos conveniente transcribir los apartes más significativos de la sentencia comentada:
“1. A propósito de la responsabilidad precontractual la doctrina ha concluido que los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato. [...] también ha considerado la doctrina, que durante el decurso mismo de tales actos, tratos o conversaciones las partes contratantes están ligadas por unas reglas jurídicas tendientes a asegurar una cierta protección contra la mala fe o la ligereza de su contraparte, pues no pueden considerarse vinculadas por un contrato hasta que no se haya producido el consentimiento respectivo; por ello, los mecanismos de la responsabilidad extracontractual pueden ser utilizados para impedir que una parte abuse de su libertad para concluir o no el contrato proyectado, en daño de aquella otra cuyo interés ha sido solicitado por ella. De consiguiente, se ha admitido [...] que una interrupción intempestiva de las negociaciones sin motivo justo (culpa in contrahendo) puede dar derecho a una indemnización por el daño que sea consecuencia de la defraudación de la confianza en la seriedad de los tratos que venían realizándose [...].
”2. De manera que en cuanto a la entidad y a la naturaleza de la responsabilidad consiguiente a la violación de los citados deberes, no pudiéndose sostener que haya incumplimiento del contrato, que no alcanzó a tener existencia, se considera que la responsabilidad refleja en esos casos únicamente el llamado interés negativo, o sea las consecuencias dañinas (gastos, pérdidas de otros negocios, etc.) de la falta de celebración del acuerdo. O en otros términos, que se responde por la trasgresión de los mencionados deberes genéricos de conducta, que ciertamente no se pueden equiparar a obligaciones en sentido propio, emanadas de las partes.
”a. El actual Código de Comercio, siguiendo muy de cerca las opiniones de la doctrina universal en el punto, estatuye en el artículo 863 que «las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen», descargando en cada uno de los contratantes el deber de comportarse de buena fe, como una fórmula comprensiva de los varios deberes que pueden integrar el criterio fundamental de la corrección en el tráfico jurídico, a pesar de no estar ligados por vínculo contractual alguno”{146}.
Esta sentencia está en armonía con el sentir de doctrina extranjera relevante. Así el tratadista Francesco Galgano, en su obra El negocio jurídico. trae una explicación y ejemplos sobre la buena fe que se ajustan muy bien a lo que la jurisprudencia nacional ha sostenido. Dice Galgano: “un caso muy tipificado por la jurisprudencia es el desistimiento sin causa de los tratos precontractuales. Se considera que es contraria a la buena fe la ruptura de las negociaciones imprevista e injustificada, y acaecida en el momento en el que la otra parte tenía motivos para confiar en la conclusión futura del contrato y había realizado, en consideración al mismo, gastos para hacer frente al cumplimiento de las obligaciones contractuales (por ejemplo, el arrendatario ya había dispuesto su organización empresarial, contratación de dependientes, etc., a fin de poder ejecutar una obra que las circunstancias presentaban como de segura realización) o había renunciado a la celebración de otros contratos”.
Las principales reglas