La dispensa de la culpa futura, en principio es aceptada por la doctrina, cuando no contraría norma de orden público, como ocurre en el caso del contrato de transporte de menores y personas con discapacidad mental en los que el transportador asume la responsabilidad por los daños causados por sus pasajeros bajo su cuidado y se proscribe la exoneración de esta responsabilidad en cabeza del transportador por medio de cláusulas de exoneración (C. de Co., art. 1005){169}.
El debate sobre la posibilidad de pactar cláusulas eximentes o limitativas de la responsabilidad en materia extracontractual ha ocupado la atención de la doctrina por mucho tiempo. Cualquier cláusula que busque limitar o dispensar la responsabilidad por los delitos, sería contraria al orden público. En cuanto a los cuasidelitos o culpa, la dificultad que se enfrenta es la de la hipótesis aplicable. Un sector de la doctrina acepta que la cláusula sería válida de acuerdo con dos criterios: 1°) que solo comprenda los daños a las cosas, es decir que no serían válidas para daños a la persona y 2°) que se trate de daños causados por las cosas o personas bajo el cuidado{170}.
Sobre el particular volveremos más adelante cuando estudiemos los casos en que la víctima puede llegar a recibir menos del daño sufrido{171}. En todo caso conviene adelantar que las cláusulas de exoneración y limitación de la responsabilidad se erigen como un límite al principio de la reparación integral del daño que pregona que “se debe indemnizar el daño, solo el daño y nada más que el daño”, buscando evitar que la reparación sea demasiado gravosa para el deudor{172}, o que la indemnización se convierta en fuente de enriquecimiento de la víctima.
Como acertadamente lo sostiene Gual Acosta, las cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad aportan ventajas en los procesos de negociación y contratación, con particular relevancia en los mercados de seguros pues los hacen factibles desde el punto de vista financiero. Las cláusulas de exoneración o limitación también cumplen importante papel en el derecho de la competencia, como ocurrió en el transporte marítimo en el que gracias a la presencia de las cláusulas de limitación de responsabilidad se redujeron los fletes favoreciendo a las compañías navieras anglosajonas frente a las competidoras italianas y francesas{173}.
2. CONSECUENCIAS DE LA DISTINCIÓN ENTRE AMBOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD
La distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual implica consecuencias teóricas y procesales de suma importancia. Como tuvimos oportunidad de mencionarlo, si bien hay movimientos doctrinales que abogan por la unificación de los dos regímenes de responsabilidad, aceptada en legislaciones de algunos países, la distinción entre responsabilidad contractual y la extracontractual es un hecho contrastable al repasar las normas de nuestro ordenamiento jurídico. La distinción entre una y otra trae consecuencias importantes que conviene tener en cuenta, en especial cuando los hechos generadores del daño están envueltos en medio de contratos, al menos aparentemente, y de hechos ex delicto o cuasidelitos.
La Corte Suprema afirmó a este respecto: “Estas diferentes esferas en que se mueven la responsabilidad contractual y la extracontractual no presentan un simple interés teórico o académico ya que en el ejercicio de las acciones correspondientes tan importante distinción repercute en la inaplicabilidad de los preceptos y en el mecanismo probatorio [...]”. En la misma providencia la Corte no desconoce que las semejanzas entre ambas responsabilidades han dado pie para que en la doctrina se propugne un régimen unificado de la responsabilidad contractual y extracontractual. Dice la Corte: “[...] y si bien es cierto que entre los dos órdenes de responsabilidad mencionados no existen en realidad diferencias radicales que justifiquen a cabalidad el tratamiento normativo separado que reciben en el Código Civil, ello no quiere decir que cada uno de dichos regímenes, vistos con la perspectiva que ofrece su ejercicio práctico, no tenga que ser compaginado con los postulados procesales enunciados en apartes anteriores de estas consideraciones, en particular con el que consagra el requisito de congruencia en las sentencias proferidas en el orden jurisdiccional civil”{174}.
A) Prohibición de opción entre responsabilidad contractual y extracontractual
La denominada prohibición de opción es, en la responsabilidad civil, una de las instituciones que ofrece mayor confusión en su aplicación práctica{175}. Ya los hermanos Mazeaud en este sentido habían señalado que “pocas cuestiones son tan discutidas y tan oscuras. En otro aspecto, hay pocas que estén tan mal planteadas como ella. Siembra confusión el nombre mismo con que se designa, por tradición, el problema”{176}.
Aunque a primera vista en nuestro derecho pareciera que es cuestión suficientemente estudiada y decantada{177}, una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil (18 octubre 2005) revive el debate académico sobre este asunto al permitir que la viuda de un paciente fallecido en una clínica reclame en una misma demanda los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales causados tanto al fallecido como a la cónyuge sobreviviente{178}.
Al fallo se le acusa de haber dado al traste con la inveterada tradición de la prohibición de opción. El propósito de los siguientes apartados es pues, defender la sentencia de la Corte y rebatir el argumento de que con ese fallo citado se abolió la prohibición de opción en Colombia. Por el contrario, pretendemos demostrar que la sentencia hace claridad en el debate al establecer correctamente los términos del problema y dar la solución, por demás acertada, a la llamada prohibición de opción.
Un articulista del periódico especializado Ambito Jurídico de la editorial Legis tituló “Un sorpresivo viraje de la Corte Suprema”{179} y se quejó de que en este caso la Corte Suprema había dado un inusitado giro en su jurisprudencia al reconocer que la viuda de Cárdenas Lalinde había podido acumular en un mismo proceso para ejercer la acción de responsabilidad contractual y extracontractual y con este “sorpresivo viraje” la Corte se había “llevado de calle una sólida y bien fundada tradición de doctrina yjurisprudencia sobre el tema”{180} y en consecuencia se había desconocido la prohibición de opción que ha sido columna basal en la tradición de la responsabilidad civil.
El articulista acusó a la Corte de haber generado gran inseguridad jurídica y romper con la tradición jurisprudencial en esta materia sin causa razonable. Con respeto, y en aras del sano debate académico, sentamos nuestra discrepancia por las razones que se exponen adelante. Para centrar los términos del debate jurídico es necesario distinguir los siguientes conceptos:
1°) Los hechos relevantes del caso.
2°) El concepto de prohibición de opción.
3°) Fenómenos conexos de la prohibición de opción y sus diferencias, tales como: a) no cobrar dos veces el mismo daño; b) no formar un hibrido entre las dos formas de responsabilidad: contractual y aquiliana; c) la prohibición del artículo 1006 del Código de Comercio para ejercer la acción hereditaria y la personal que tienen los herederos del pasajero fallecido por incumplimiento del contrato de transporte; d) acción contra un responsable contractual y otro extracontractual, e) la acción civil debe corresponder a la naturaleza de la causa de los daños.
4°) Diferenciar los daños causados a la víctima directa y los daños causados a sus herederos.
5°) La acumulación de acciones y pretensiones como principio general de economía procesal.
a) El caso concreto. El problema de la prohibición de opción y otros fenómenos conexos lo estudiamos a la luz del caso Cárdenas Lalinde fallado por la Corte Suprema de Justicia en 2005. Se trata de un paciente de edad avanzada que al terminar un examen médico —TAC tomografía de senos paranasales— manifestó encontrarse en buen estado, pero al levantarse de la camilla y dar unos pasos sufrió un mareo y cayó al piso, lo que le produjo severas lesiones que días después lo llevaron a la muerte{181}. La viuda presentó demanda contra la clínica y la litis se centró en los siguientes términos:
“Como diáfanamente se advierte, la demandante reclama, de un lado, para la sucesión de Cárdenas Lalinde (iure hereditatis), la indemnización del perjuicio moral que su esposo padeció al verse postrado e impedido por causa del accidente, así como los sufrimientos y dolores que lo acongojaron hasta su fallecimiento, y de otro, para