En materia de responsabilidad contractual médica, el Consejo de Estado ha reconocido el principio de la carga dinámica de la prueba determinando que procesalmente la prueba le corresponde a la parte que está más cercana a ella. Así, en muchos casos el hospital y los médicos están en mejores condiciones de probar algo; en otras, el paciente o los reclamantes. Así, por ejemplo, en el caso de una paciente embarazada que ingresó a una clínica de los Seguros Sociales para que le practicaran unos exámenes, en virtud de los cuales le fue diagnosticado sufrimiento fetal y por lo cual se dio la orden a las 3:50 p.m. de realizarle cesárea, siendo llevada a cirugía para dicho procedimiento a las 10:50 p.m., que tuvo como resultado el fallecimiento de la recién nacida al día siguiente de la intervención, el Consejo de Estado en relación con la carga de la prueba señaló que, en principio, corresponde al demandante demostrar los hechos y las cargas de la demanda, pero cuando hay dificultades probatorias, y le queda más fácil probar a la institución, es esta quien tendrá la obligación de probar que su actuación fue diligente y eficiente para exonerarse de responsabilidad. En este caso el hospital debe demostrar que en el tiempo transcurrido entre el diagnóstico (3:50 p. m.) y el momento de llevarla a cirugía (10:50 p. m.), siete horas después, hubo una práctica médica diligente para con la paciente de acuerdo con las exigencias de la medicina en esos casos. Pero el hecho de trasladar la carga de la prueba al demandado, no significa desconocer que su obligación es solamente de medios, pues la ciencia médica tiene limitaciones que impiden garantizar un resultado{134}.
C) La competencia en la responsabilidad médica
La Corte Suprema de Justicia, ha dictado un par de sentencias (2007) en las que determina que por el principio de integralidad del sistema de seguridad social la competencia para conocer de casos de responsabilidad médica es de esa corporación{135}. El hecho de que el sistema de la seguridad social en Colombia sea integral, sirvió de fundamento a los jueces laborales para alegar que tienen competencia para conocer de los procesos contra las instituciones y el cuerpo médico encargado de la prestación del servicio de salud, de origen particular o del Estado. En opinión de la Sala Laboral de la Corte Suprema, la interpretación del numeral 4 del artículo 2° de la ley 712 de 2001, comporta la asignación a la jurisdicción ordinaria laboral del conocimiento de las controversias atañederas a la responsabilidad médica suscitadas entre afiliados, beneficiarios, usuarios, empleadores y entidades administradoras o prestadoras de salud. Considera la Sala Laboral que de manera residual “son jueces naturales los de la jurisdicción civil cuando los servicios prestados tienen su origen en la médica particular, o los administrativos cuando entidades públicas prestan servicios de salud a quienes no están afiliados o vinculados al sistema” (sent. de 22 enero 2008, exp. 30.621).
Por su parte, el Consejo de Estado rechaza tal posición en fallo del 24 de abril de 2008, en que sostiene que la Corte Suprema de Justicia está equivocada. La Sección Tercera del Consejo de Estado, hacer derivar del principio de integralidad del sistema de la seguridad social una competencia sin límites que implica, de facto, desconocer los principios de especialidad e independencia de las jurisdicciones. Además, tal posición, alega el Consejo de Estado, iría en contravía de lo expresado por la Corte Constitucional y las altas cortes que le han atribuido al Consejo de Estado la competencia cuando se trata de instituciones públicas{136}.
La Sala Civil de la Corte Suprema, en sentencia de 2009 también ha rechazado la interpretación de la Sala Laboral en la que se atribuye esta competencia. A este respecto, en la mencionada sentencia, la Sala Civil, se separa con absoluto comedimiento de la posición asumida por la Sala de Casación Laboral de la Corte en providencias de 13 de febrero de 2007 (exp. 29.519), 27 de marzo de 2007 (exp. 28.983), 26 de abril de 2007(exp. 3) y 22 de enero de 2008 (exp. 30.621), según la cual, el entendimiento del numeral 4 del artículo 2° de la ley 712 de 2001, comporta la asignación a la jurisdicción ordinaria laboral del conocimiento de las controversias atañederas a la responsabilidad médica suscitadas entre afiliados, beneficiarios, usuarios, empleadores y entidades administradoras o prestadoras de salud{137}.
La argumentación de la Sala Civil expresa que la correcta interpretación del artículo 2° de la ley 712 de 2001 no le otorga competencia a la jurisdicción laboral de “todas las controversias sobre responsabilidad derivada de las relaciones jurídicas médico legales, pues ninguna parte del precepto las menciona, contiene o atribuye expressis verbis a la jurisdicción ordinaria laboral, ni puede generalizarse sobre la perspectiva de la unidad del sistema”{138}.
Para la Sala Civil, si bien el citado artículo 2° atribuye a la especialidad laboral el conocimiento de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se suscriben entre los afiliados, beneficiarios y usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan, esta remisión es exclusiva para los conflictos de la seguridad social integral, entendida en las voces del artículo 8° de la ley 100 de 1993, mas no a todas las relaciones jurítdicas médico legales. Para la Sala Civil las normas atributivas de competencia obedecen al ius cogens, son de orden público y no admiten aplicación e interpretación extensiva, analógica o amplia como lo hace equivocadamente la Sala Laboral.
Estos argumentos de la Sala Civil, apoyados en la tesis del Consejo de Estado, les ha llevado a concluir: “En suma, la Sala, reitera su jurisprudencia sobre la competencia privativa, exclusiva y excluyente de lajurisdicción civil para conocer de los asuntos atañederos a la responsabilidad médica, con excepción de los atribuidos a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y a la jurisdicción ordinaria laboral en materia de seguridad social integral, en cuanto hace exclusivamente al régimen económico prestacional y asistencial consagrado en la ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias”{139}.
4. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR EL INCUMPLIMIENTO DE DEBERES JURÍDICOS CONCRETOS
Un sector minoritario en la doctrina y en la Corte Suprema de Justicia sostiene que la responsabilidad civil contractual es más amplia y cobija situaciones más allá de las originadas por obligaciones jurídicas nacidas de una relación contractual válida. Sus defensores sostienen, en consecuencia, que la responsabilidad contractual se debe definir como “la obligación de resarcir los daños que una persona le genera a otra por el incumplimiento de obligaciones concretas que existan en cualquiera de las fuentes de las obligaciones”{140}.
El exmagistrado de la Corte Suprema, Jorge Santos Ballesteros, al acoger una doctrina extranjera, enseña que el criterio clásico de distinción entre responsabilidad civil extracontractual y contractual debe ser abandonado porque para él ha sido superado. La responsabilidad civil contractual nace también del incumplimiento o violación de deberes jurídicos concretos diferentes del contrato, como es el caso de la oferta o los tratos preliminares, que la doctrina argentina denomina tratativas.
Los deberes jurídicos pueden ser genéricos o concretos. Si se considera que el daño es consecuencia de la violación de un deber jurídico concreto, la responsabilidad será contractual; si es de la violación o incumplimiento de un deber genérico, como por ejemplo el del artículo 2341 del Código Civil, que contiene un deber jurídico abstracto, la responsabilidad será extracontractual.
Según esta concepción, la responsabilidad contractual no nace exclusivamente del incumplimiento de obligaciones que surgen de una relación contractual, sino también en el incumplimiento de obligaciones nacidas de actos unilaterales como los cuasicontratos o de obligaciones legales, como ocurre cuando un mandatario excede los límites del mandato (C. de Co., art. 431). Habría entonces responsabilidad civil extracontractual solo cuando hay incumplimiento de un deberjurídico abstracto, como en el caso del artículo 2341 del Código Civil, con prescindencia de cualquier relación jurídica concreta.
Como señalaremos en detalle más adelante, la jurisprudencia y doctrina nacional y extranjera mayoritaria entiende que la responsabilidad precontractual es extracontractual{141}. No obstante, Santos Ballesteros plantea que la naturaleza de esa responsabilidad está en determinar si la obligación del artículo 863 del Código de Comercio (obrar con buena fe exenta de culpa) es una obligación genérica o una obligación específica o concreta. Dependiendo de la respuesta, la responsabilidad será extracontractual