rel="nofollow" href="#ulink_de540f41-b945-5933-b271-ef371236685b">229 Dabei sind auch Mischformen möglich, etwa wenn die Höhe der Absicherung schwankt. Siehe z.B. Lehmann, BKR 2008, 488 (493) zu einer dies ermöglichenden Struktur (spread ladder swap).
230 Siehe zuvor Abschn. II.3 (vorletzter Absatz).
231 Sernetz (Fn. 8), S. 109f.
232 Sernetz (Fn. 8), S. 103ff.
233 Behrends in: Zerey (Fn. 195), § 6 Rz. 1–3, 93.
234 Behrends in: Zerey (Fn. 195), § 6 Rz. 1; von Sachsen-Altenburg, ebenda, § 7 Rz. 9.
235 Siehe unten Kap. 6.C.II.2–3 (S. 807ff.) sowie von Sachsen-Altenburg in: Zerey (Fn. 195), § 7 Rz. 10.
236 BGH, Urteil vom 2. Dezember 1991, II ZR 274/90, NJW-RR 92, 423; dazu auch unten Kap. 6.C.III.4.c)bb) (S. 888).
237 Im EU-Recht siehe ferner Anhang 1 Abschn. C Nr. 4–11 der RL 2014/65/EU (zum Begriff „Finanzinstrumente“).
238 Das deutsche Wertpapierhandelsgesetz verwendet den Begriff „Derivate“ demgemäß als Oberbegriff. Der Bedeutungsgehalt dieses Begriffs wurde zuletzt im 2. FiMaNoG erweitert, um gesetzlich bezeichnete „derivative Geschäfte“ (vormals: „Derivate“ im Sinne von § 2 Abs. 2 WpHG a.F.) und bestimmte Wertpapiere mit derivativer Komponente zu erfassen; vgl. § 2 Abs. 35 WpHG.
239 Angesichts der Begrifflichkeit, die im Rahmen von § 764 BGB a.F. üblich war, kann die Bezugnahme auf „finanzielle Differenzgeschäfte“ in § 2 Abs. 3 (= Abs. 2 a.F.) Nr. 3 WpHG zu Missverständnissen führen. Gemeint sind hier wohl Contracts For Difference (CFD); dazu oben Abschn. II.1. Siehe näher Müller in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 762 BGB Rz. 6, zur Begrifflichkeit im Rahmen des früheren § 764 BGB, außerdem unten Kap. 6.C.I.2.b) (S. 797).
240 Sernetz (Fn. 8), S. 50.
241 Sernetz (Fn. 8), S. 50f.; Reiner (Fn. 20), S. 13f., 18ff., 31ff.; Vogel (Fn. 19), S. 111ff., 263; Clouth (Fn. 98), S. 7; Assmann in: Assmann/Schneider/Mülbert (Fn. 107), § 2 WpHG Rz. 46, 49, 70ff.
242 Reiner (Fn. 20), S. 13.
243 Rudolf in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage 2011, Ziff. 19.96.
244 Siehe BGH, Urteil vom 22. Oktober 1984, II ZR 262/83, BGHZ 92, 317 (319) und BFH, Urteil vom 28. November 1990, X R 197/87, BStBl. II 1991, 300; dazu Casper, Der Optionsvertrag, 1. Aufl. 2005, S. 34ff., 42ff. (der allerdings zivilrechtlich zwischen derivativen und nicht-derivativen Optionen unterscheidet); Reiner (Fn. 20), S. 15ff.
245 Jahn/Reiner in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 154), § 114 Rz. 6ff.; Reiner (Fn. 20), S. 16, 18; Henssler (Fn. 58), S. 572 (ohne Begrenzung auf Swaps); BGH, Urteil vom 28. April 2015, XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117, Rz. 70; OLG Stuttgart, Urteil vom 14. Dezember 2011, 9 U 11/11, Rz. 38, 46 (jeweils zit. nach Juris).
246 Vgl. Reiner (Fn. 20), S. 19; siehe aber auch Henssler (Fn. 58), S. 571f. (in der Regel wollen sich beide Vertragspartner verpflichten).
247 Insofern sind sie von Emissionszertifikaten u.ä. abzugrenzen, die Anrechte auf den betreffenden Rohstoff geben. Zu Zertifikaten siehe näher unten Abschn. L.I.2 (S. 123).
248 Dazu Green/Jennings-Mares in: Parker, Equity Derivatives, 1. Aufl. 2009, S. 85 (99ff.) (dort zu Kapital- bzw. Fondsderivaten); zu den Kriterien für die Wahl des wrappers siehe ebenda, S. 86ff.
249 Diese werden für die Zwecke des EU-Finanzmarktrechts allerdings zunehmend ebenfalls als Finanzinstrumente behandelt; siehe einerseits Art. 4 Abs. 2 Nr. 34, 1 Abs. 4 RL 2014/65/EU, andererseits z.B. Art. 25 Abs. 4 lit a (v), 10, Art. 69 Abs. 2 lit. s, t RL 2014/65/EU.
250 Dazu z.B. BGH, Urteil vom 18. Januar 1988, II ZR 72/87, BGHZ 103, 84, Rz. 13ff.; Urteil vom 11. Oktober 1988, XI ZR 67/88, BGHZ 105, 263, Rz. 17ff. (jeweils zit. nach Juris); siehe auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Juli 1995, 17 U 306/94, WM 1995, 1751 (1753); Mülbert in: Assmann/Schneider/Mülbert (Fn. 107), Vorbemerkungen zu §§ 99, 100 WpHG Rz. 3ff.; Reiner (Fn. 20), S. 86ff., 103ff.
251 Siehe unten Kap. 5.A.III.1.b) sowie Kap. 6.C.I.2 (S. 261 und 797).
252 Allerdings kann die zivilrechtliche Wirksamkeit von Derivatkontrakten im Rahmen von § 119 [= § 37e a.F.] WpHG dennoch unsicher sein; dazu Mülbert in: Assmann/Schneider/Mülbert (Fn. 107), Vorbemerkungen zu §§ 99, 100 WpHG Rz. 17, § 99 WpHG Rz. 16; Behrends in: Zerey (Fn. 195), § 6 Rz. 15; Reiner/Schacht, WM 2010, 337 (343f.).
253 So etwa Bundespräsident Köhler, Rede auf einem Wirtschaftsforum in München (IX. Munich Economic Summit), 29. April 2010; abrufbar: http://www.bundespraesident.de/SharedDocs/Reden/DE/Horst-Koehler/Reden/2010/04/20100429_Rede.html (allgemein zu Leerverkäufen und Produkten mit großer Hebelwirkung); dazu Monopolkommission, XX. Hauptgutachten (Fn. 64), Tz. 1640ff.
254 Christl, WuG 1995, S. 389 (394); auch zur Unterscheidung zwischen symmetrischer und asymmetrischer Risikoverteilung (vgl. die Unterscheidung zwischen unbedingten und bedingten Termingeschäften; Kap. 3.B.II und in diesem Abschn. E den Abschn. II.1; S. 36 bzw. 63).
255 Dabei weisen Derivate auch besondere transaktionsbezogene Risiken auf; siehe hierzu ergänzend den folgenden Abschn. 4; außerdem Abschn. F.I.2 und II.3 (zu Kreditderivaten bzw. CDS; S. 84 und 90).
256 Sofern man spekulativer Derivatgeschäfte vereinfacht als „Finanzwetten“ auffasst, lässt sich die mehrfache Hebelung schlicht als Erhöhung des Wetteinsatzes ansehen.
257 Dazu siehe schon oben Abschn. III (S. 71).
258 Siehe erneut oben Abschn. III (S. 71).
259 Siehe Henssler, S. 620, zur Übernahme von Gegenparteirisiken; Awrey, Complexity, Innovation, and the regulation of modern financial markets, 2 Harvard Bus. L. Rev. 235, 268 (2012) zur „Suche“ nach Gegengeschäften.
260 Siehe auch unten Abschn. F.II.3.c) (S. 92).
F. Kreditderivate
Innerhalb der Gruppe der Derivate ist eine genauere Betrachtung von Merkmalen und Risikostruktur vor allem bei den so genannten Kreditderivaten erforderlich. Kreditderivate sind mindestens seit Anfang der 1990er Jahre marktbekannt und haben insbesondere nach dem Platzen der Dotcom-Blase (2001) weite Verbreitung gefunden.261
I. Allgemeines
1. Merkmale und Arten
Zu den Kreditderivaten lassen sich alle derivativen Finanzinstrumente zählen, mit denen wirkliche oder vermeintliche Kreditrisiken auf andere Marktteilnehmer (sog. Sicherungsgeber) übertragen werden.262 In vielen Fällen handelt es dabei um Instrumente, die nach U.S.-Recht oder britischem Recht modelliert sind, d.h. denen Musterverträge nach Modellen des Common Law zugrunde liegen und die auf anglo-amerikanisches Recht verweisen (insb. das ISDA Master Agreement). Anders ist dies etwa bei strukturierten Anleihen mit Ausfallschutz (sog. Credit Linked Notes), die schon zu Zwecken der einfacheren Handelbarkeit
