EU-Kommission, Vorschlag für eine Verordnung über staatsanleihebesicherte Wertpapiere, 24. Mai 2018, COM(2018) 339 final; dazu Schackmann-Fallis/Andrae, ZfgK 2018, 880.
154 Dazu Sethe in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, Band II, 5. Aufl., München 2017, § 114a, Rz. 9ff.; Hartmann-Wendels/Pfingsten/Weber (Fn. 12), S. 207ff.; Rudolph/Scholz, Pooling und Tranching im Rahmen von ABS-Transaktionen, Diskussionspapier 2007-04; abrufbar: https://www.econstor.eu/bitstream/10419/104478/1/lmu-dpba_2007-04.pdf. Hintergrund soll das Trust-Konzept sein. Das mag zutreffen, ist aber nicht naheliegend.
155 Zu dieser Unterscheidung Hermann in: Burghof u.a. (Fn. 22), S. 89.
156 Zu dieser Unterscheidung Rudolph/Scholz, Pooling und Tranching im Rahmen von ABS-Transaktionen, Diskussionspapier 2007-04, S. 3f., 9ff.
157 Hermann in: Burghof u.a. (Fn. 22), S. 93f. (zu CLO).
158 Hermann in: Burghof u.a. (Fn. 22), S. 90.
159 Hermann in: Burghof u.a. (Fn. 22), S. 91.
160 Dazu BayernLB, ABS Handbuch: Einführung in Asset-Backed Securities, 1. Aufl. 2006, S. 26; abrufbar: http://www.true-sale-international.de/fileadmin/tsi_downloads/ABS_Research/Informationsmaterial_und_Literatur/Einfuehrende_Handbuecher_und_Leitfaeden/ABS_Handbuch_baylb_GERMAN.pdf.
161 Rudolph/Scholz, Pooling und Tranching im Rahmen von ABS-Transaktionen, Diskussionspapier 2007-04, S. 3ff.
162 Steinkamp in: Everling/Leker/Bielmeier, Credit Analyst, 3. Aufl. 2015, S. 349 (356f.); Rützel, ZfgK 2016, 865; siehe auch Herrmann bzw. Dülfer in: Burghof u.a. (Fn. 22), S. 81 (95) bzw. 147 (158ff.) (dort jeweils zu synthetischen Arbitrage-CDO). Siehe auch unten Kap. 5.B.VI.2.a)bb)aaa) (S. 462) zu den heutzutage in der EU geltenden regulatorischen Beschränkungen.
163 D.h. mit Vermögenswerten unterlegte („besicherte“) Geldmarktpapiere.
164 Dazu siehe z.B. Münkel (UniCredit), Asset-Backed Securities: Leicht gemacht! Ein praktischer Leitfaden, HVB, Corporates & Markets – Global Markets Research, Februar 2006, S. 77ff.; abrufbar: http://www.true-sale-international.de/fileadmin/tsi_downloads/ABS_Research/Informationsmaterial_und_Literatur/Einfuehrende_Handbuecher_und_Leitfaeden/ABS_Factbook_GERMAN.pdf. Näher zu den in der Finanzkrise vorherrschenden Formen von CDO-Emissionen, bei denen ebenfalls kapitalmarkt- und geldmarktgehandelte Emissionen verknüpft wurden, siehe unten Kap. 4.G.I (S. 228).
165 Hermann in: Burghof u.a. (Fn. 22), S. 93.
166 Vgl. Gramlich u.a., Gabler Bank-Lexikon (Fn. 7), Eintrag: Asset Backed Securities (ABS).
167 BayernLB (Fn. 160), S. 11.
168 Dazu vgl. Bechtold/Glüder, ZfgK 2006, 37; BayernLB, ABS Handbuch: Einführung in Asset-Backed Securities, 1. Aufl. 2006, S. 42; abrufbar: http://www.true-sale-international.de/fileadmin/tsi_downloads/ABS_Research/Informationsmaterial_und_Literatur/Einfuehrende_Handbuecher_und_Leitfaeden/ABS_Handbuch_baylb_GERMAN.pdf.
169 Hierin liegt ein Unterschied zwischen ABS-Transaktionen und der Intermediationsleistung von Banken zwischen Kreditnehmern einerseits und den Sparern als Liquiditätsgebern andererseits.
170 Die Nutzung einer Derivatsstruktur ist eine Alternative, wenn keine Refinanzierung der Aktiva notwendig ist und führt dann zu sog. synthetischer Verbriefung; dazu Hermann in: Burghof u.a. (Fn. 22), S. 85f., 95 und unten Abschn. F.V (S. 101).
171 Dazu vgl. Sethe in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 154), § 114a, Rz. 12, 16.
172 Schackmann-Fallis/Andrae, ZfgK 2018, 880 (881f.).
173 Franke in: Burghof u.a. (Fn. 22), S. 220. Die dort angesprochene Möglichkeit der Risikostreuung (S. 221) dürfte nur aus Sicht der Bank und nicht der Investoren bestehen.
174 Zu den regulatorischen Vorgaben siehe im Einzelnen Kap. 5.B.VI.2.a)bb), b)dd)aaa)(ii)(2) und ff)aaa) (S. 461, 495 und 387).
175 Hartmann-Wendels/Pfingsten/Weber (Fn. 12), S. 209; dazu auch FSB, Vulnerabilities associated with leveraged loans and collateralised loan obligations, 19. Dezember 2019, S. 13ff.
176 Siehe dazu auch noch Kap. 4.G.I (S. 228).
177 Vgl. Franke in: Burghof u.a. (Fn. 22), S. 209 (221), wonach Investoren allerdings auch insofern eine Misstrauensprämie hinsichtlich des von ihnen angenommenen Risikos einrechnen werden.
178 Brown/McGourty/Schuermann (Fn. 38), S. 339 (345); Duffie, Innovations in Credit Risk Transfer: Implications for Financial Stability, BIS Working Paper Nr. 255, Juli 2008, S. 18f.; abrufbar. https://www.bis.org/publ/work255.pdf; Engelmann, Collateralized Debt Obligation and its impact to the financial crisis, vorläufige Fassung vom 15. Oktober 2010; abrufbar: https://www.boeckler.de/pdf/v_2010_10_29_engelmann.pdf; Hellwig (Fn. 92), S. E 37f., E 45f.
179 Acharya/Schnabl, Do Global Banks Spread Global Imbalances? The Case of Asset-Backed Commercial Paper During the Financial Crisis of 2007–09, Paper presented at the 10th Jacques Polak Annual Research Conference, Fassung vom 15. Oktober 2009; abrufbar: http://www.imf.org/external/np/res/seminars/2009/arc/pdf/acharya.pdf.
180 Schackmann-Fallis/Andrae, ZfGK 2018, 880 (882). Die Autoren weisen in diesem Kontext allerdings darauf hin, dass die gegenseitige Abhängigkeit von Staaten und Banken auch schon dadurch vermindert werden könnte, dass die Banken die von ihnen erworbenen Staatsanleihen mit mehr Eigenkapital unterlegen.
181 Schackmann-Fallis/Andrae, ZfGK 2018, 880 (882).
E. Derivate im Allgemeinen
I. Einführung
Die Möglichkeit, Risiken über Tranchierungsverbriefungen neu zu strukturieren, legt es nahe, dass andere Finanzinstrumente entwickelt werden, die einen Risikotransfer erlauben, ohne dass überhaupt noch ein Wertpapier benötigt wird. Diese Aufgabe erfüllen Derivate.
Im Wesentlichen sind – neben ABS – Derivate gemeint, wenn von innovativen Finanzinstrumenten gesprochen wird. Derivate sind Finanzinstrumente anderer Art als Eigen- und Fremdkapitalinstrumente (einschließlich der zuletzt behandelten ABS). Man spricht insofern auch von „synthetischen“ Finanzinstrumenten. Denn Derivate sind in der Regel künstlich aus Elementen von Transaktionen zusammengesetzt, die ihrerseits einen Leistungsaustausch zum Gegenstand haben (sog. Kassageschäften).182 Derivate sind dagegen selbst keine Instrumente für einen rechtsgeschäftlichen Leistungsaustausch. Es handelt sich vielmehr um Finanzinstrumente, die ihren Wert von dem Marktpreis oder den Preisschwankungen (Volatilität) bestimmter Referenzwerte ableiten und lediglich zur Verschiebung von auf den Referenzwert bezogenen Risiken dienen.183 Der Referenzwert kann seinerseits ein Rechtsgeschäft sein, das auf einen Leistungsaustausch gerichtet ist, doch ist dies keine Voraussetzung. Die früher herangezogene Definition der Deutschen Bundesbank, die auf die Bewertung, Bündelung und Weitergabe von Marktpreisrisiken bezogen war, war deshalb zu eng.184 Derivative Rechtsgeschäfte sind zwar schon lange bekannt, doch haben Derivate erst mit Entwicklung der internationalen Finanzmärkte seit den 1970er Jahren ihre heutige Bedeutung gewonnen.
Das Geschäft mit Derivaten ist sehr groß. Nach Angaben der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich
