47) verstetigt. Zu PIK Notes siehe z.B. IOSCO, Securities Markets Risk Outlook 2014–15, Oktober 2014, S. 56.
124 Dazu siehe sogleich Abschn. 3.
125 Armour u.a. (Fn. 1), S. 31.
126 Siehe schon oben Kap. 2.C.III (S. 27) zum Begriff des hebelfinanzierten Geschäfts (Hebelgeschäfts).
127 Gramlich u.a., Gabler Bank-Lexikon (Fn. 7), Eintrag: Leverage-Effekt.
128 Siehe §§ 230ff. HGB, zu stillen Beteiligungen. Genussrechte sind in Deutschland gesetzlich nicht geregelt.
129 Ein reines Fremdkapitalinstrument liegt dagegen in der Ausgestaltung als sog. partiarischen Darlehen vor, das eine Gewinnbeteiligung ohne entsprechende Verlustbeteiligung ermöglicht; dazu Freitag in: von Staudinger (Fn. 60) (Neubearbeitung 2015), § 488 BGB Rz. 70 m. Nachw. zum Streitstand.
130 Golland u.a., BB Beilage 2005, Nr. 14, 1 (2ff.); zu den Vor- und Nachteilen auch Nölling/Jendruschewitz, Finanz Betrieb 2006, 435 (437ff.); Nelles/Klusemann, Finanz Betrieb 2003, 1ff. (zum Teil durch Rechtsänderungen überholt).
131 Siehe unten Kap. 3.L (S. 122).
132 Dazu z.B. Tariq, Managing Financial Risks of Sukuk Structures, Dissertation, September 2004, S. 20ff.
133 Zum Begriff des Wertpapiers bzw. Wertrechts siehe eingehend Lehmann (Fn. 97), S. 11ff., 16ff. Zu den genannten Voraussetzungen vgl. im deutschen Recht § 2 Abs. 1 WpHG: „ihrer Art nach auf den Finanzmärkten handelbar“; ferner § 1 DepotG; zur Fungibilität auch § 91 BGB.
134 Siehe § 8 Abs. 6 AktG.
135 Hier als Oberbegriff verwendet; enger: „gedeckte Schuldverschreibungen“ im Sinne der Richtlinie (EU) 2019/2162 über die Emission gedeckter Schuldverschreibungen und die öffentliche Aufsicht über gedeckte Schuldverschreibungen und zur Änderung der Richtlinien 2009/65/EG und 2014/59/EU, ABl. L 328 vom 18. Dezember 2019, S. 29 (Ende der Umsetzungsfrist: 8. Juli 2021; Richtlinie wird deshalb in dieser Arbeit nicht näher betrachtet); Schuldverschreibungen im Sinne des Schuldverschreibungsgesetzes (SchVG). Die Begriffe „Anleihe“ und „Schuldverschreibung“ werden im EU-Recht nebeneinander verwendet.
136 Siehe im deutschen Recht §§ 793ff. BGB.
137 § 221 AktG; dazu siehe noch genauer unten Abschn. L (S. 122; Kombinationsprodukte).
138 §§ 783ff. BGB. Die kaufmännische Anweisung ist allerdings gekorenes Orderpapier (s. Fn. 136).
139 Namenspapiere haben keine Orderklausel, die nur gesetzlich vorgesehen (Wechsel/Scheck, Namensaktie) oder bei gekorenen Orderpapieren (d.h. kaufmännischen Papieren) möglich ist. Sie sind daher grundsätzlich nicht kapitalmarktfähig (= keine Verkehrspapiere; anders als Inhaber-/indossierte Orderpapiere).
140 Vgl. Baumbach/Hefermehl/Casper (Fn. 100), WPR Rz. 71; Gramlich u.a., Gabler Bank-Lexikon (Fn. 7), Eintrag: Rektapapiere. Die Übertragung von Rektapapieren setzt voraus, dass die Forderung übertragen wird (Rektascheck, Hypothekenpfandbrief), während sich Orderpapiere einfach mittels Indossament übertragen lassen.
141 Das gilt grundsätzlich auch bei Finanzinstrumenten nach anderem als deutschem Recht; siehe z.B. Art. L225-1, L228-38 C.Com. (franz. Recht) und ss 540ff. des Company Act 2006 (engl. Gesellschaftsrecht). Dabei dürfte es keine Rolle spielen, ob es sich um Wertpapiere oder nicht notwendigerweise verbriefte Wertrechte handelt; zur sog. Dematerialisierung Lehmann (Fn. 97), S. 16ff., insb. S. 37ff.
142 Siehe die Nachweise in Fn. 69.
143 Dazu siehe oben Kap. 2.C.III (S. 27).
144 Siehe oben Kap. 2.B.II (S. 13) (zu Ausfallrisiken).
145 Dem entspricht ein regressloser Risikotransfer bis zur Fälligkeit des Finanzinstruments; vgl. Horsch/Fiedler in: Burghof u.a. (Fn. 22), S. 107 (121).
146 Vgl. Osband (Fn. 7), S. 42: „They don’t realize they are only lending to each other“.
147 Siehe Turner, Optimal Financial Intermediation, in: Blanchard u.a., In the Wake of the Crisis, 1. Aufl. 2012, S. 101 (105f.) m. Nachw. Relevant erscheint in diesem Zusammenhang auch Olson, The Logic of Collective Action, 1. Aufl. 1965, S. 12, 20ff., insb. zu Risiken durch Parallelverhalten ohne die erwartete Übernahme der Konsequenzen (collective action); außerdem Gerrig, Psychologie, 20. Aufl. 2016, S. 661 zu den Fehlannahmen durch die parallele Wahrnehmung vermeintlicher Risiken, wenn entgegenstehende Informationen als mental unerwünscht ausgefiltert werden (Groupthink).
D. Tranchierungsverbriefungen (Asset-Backed Securities)
I. Merkmale und Arten
Tranchierungsverbriefungen bzw. Asset-Backed Securities (ABS)148 sind eine Weiterentwicklung gegenüber herkömmlichen Fremdkapitalinstrumenten, jedenfalls aus Sicht des deutschen Rechts. Es handelt sich um Wertpapiere (securities), die ein Anrecht auf die Zahlungsflüsse aus Vermögenswerten (assets) geben, mit denen die Papiere unterlegt (backed) sind. ABS lassen sich als atypische Anleihen einordnen. Sie werden genutzt, um das Ausfallrisiko aus den unterlegten Vermögenswerten (z.B. Forderungen) in einem Pool zu bündeln und auf neu gebildete Risikotranchen zu verteilen.149 Dadurch lassen sich auch für Anleger nicht attraktive (illiquide) Kreditforderungen handelbar machen.
Im internationalen Geschäft dominieren britische und U.S.-Produkte.150 Auch bei den in Deutschland gehandelten ABS handelte es sich ursprünglich um Finanzinstrumente, die nach britischem oder U.S.-Recht strukturiert waren. Ein wesentlicher Grund hierfür waren Nachteile, die nach deutschem Recht bis 2005 für den Einsatz von Zweckgesellschaften (Special Purpose Vehicles – SPV) als Emittenten von ABS bestanden.151 Inzwischen haben sich nach deutschem Recht strukturierte ABS aber erfolgreich in einzelnen Marktsegmenten etabliert (z.B. sog. Kreditkarten-ABS, Auto-ABS). Davon abgesehen wird ein wirtschaftliches Potenzial für eine zukünftige Ausweitung des Geschäfts in der Verbriefung von Unternehmenskrediten in Europa gesehen. Dafür spreche, dass sich kontinentaleuropäische Unternehmen nach wie vor weitgehend über Bankkredite finanzieren. Besonders gut sind für ABS Kredite an mittelständische Unternehmen geeignet, da sich aus ihnen ein gut diversifizierter Forderungspool bilden lässt.152 Die Europäische Kommission hat des Weiteren einen Regelungsvorschlag vorgelegt, mit dem unionsrechtlich die Entwicklung eines eigenständigen Marktes für ABS mit Staatsanleihen gefördert werden soll (Sovereign Bond-Backed Securities – SBBS). Als Basiswerte sollen in diesem Fall Staatsanleihen aus der Euro-Zone im Umfang des relativen Gewichts der Euro-Mitgliedstaaten verwendet werden. Der Pool soll aus einer Senior-Tranche mit minimalem Ausfallrisiko, die 70 % des Nominalwerts der Gesamtemission umfasst, und einer nachrangigen Juniortranche (bzw. mehreren solchen Tranchen) bestehen.153
Die Emission von ABS kann unterschiedlich organisiert werden.154 Ein übliches Vorgehen ist, dass ein Portfolio (pool) von Anleihen, Forderungen oder anderen Vermögenswerten (i.d.R. festverzinslichen Wertpapieren) auf eine Zweckgesellschaft übertragen wird, das auch die Zahlungen auf die Anleihen usw. einnimmt. Die Übertragung erfolgt durch regresslosen Verkauf (true sale), d.h. ohne Möglichkeit des Rückgriffs im Falle einer Uneinbringlichkeit von Forderungen. Die Zweckgesellschaft emittiert ihrerseits Wertpapiere (Anleihen), die an Anleger (Investoren) verkauft werden.
Hinsichtlich der Zahlungsströme
