3.6 Änderungen durch das APAReG
Vor der Änderung durch das APAReG waren einem WP auch Angestelltenverhältnisse bei sozietätsfähigen Personen wie z. B. vBP, RA, StB und bei entsprechenden Berufsgesellschaften untersagt.27) Eine Ausnahme galt nur für die Stellung als gesetzlicher Vertreter einer BPG, StbG oder Rechtsanwaltsgesellschaft. Unzulässig waren außerdem Anstellungsverhältnisse bei einer einfachen Partnerschaftsgesellschaft, also einer Partnerschaft, die nicht als WPG anerkannt ist.28) Die WPK bewertete eine solche Anstellung bei einer einfachen Partnerschaftsgesellschaft als unvereinbare Tätigkeit, die den Widerruf der Bestellung zur Folge haben müsse.
Mit § 43a Abs. 1 Nr. 3 WPO i. d. F. des APAReG hat sich die Rechtslage entscheidend geändert. Ohne Weiteres erlaubt sind nämlich Anstellungsverhältnisse bei Personengesellschaften nach § 44b Abs. 1 WPO. Zu den „Personengesellschaften“ gehören folgende Rechtsformen: Sozietät (= BGB-Gesellschaft), OHG, KG, GmbH & Co. KG und die Partnerschaftsgesellschaft.
In diesen Gesellschaftsformen dürfen Berufsangehörige mit anderen Freiberuflern ihren Beruf ausüben, vorausgesetzt dass die Mitgesellschafter einer Berufsaufsicht im Geltungsbereich der WPO unterliegen und ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO haben. Damit ist eine gemeinsame Berufsausübung nicht auf Mitgesellschafter beschränkt, die WP sind. Vielmehr können sie auch anderen freien Berufen angehören. Dazu gehören z. B. StB, vereidigte Buchprüfer, RA, aber auch Ingenieure und Patentanwälte. Entgegen der früheren Regelung können Berufsangehörige bei diesen Personengesellschaften, an denen WP als Gesellschafter beteiligt sind, im Angestelltenverhältnis tätig werden, also auch bei interprofessionellen Gesellschaften. Der Wortlaut des § 44b Abs. 1 WPO verbietet aber ein Anstellungsverhältnis bei einer anderen freiberuflichen Personengesellschaft, die nur aus Nicht-WP besteht. Die Vorschrift setzt also die Beteiligung von WP an der Gesellschaft voraus.
Beispiele WP Schulze kann Angestellter bei einer einfachen Partnerschaft sein, die aus WP und StB besteht. Er darf aber kein Anstellungsverhältnis eingehen bei einer Sozietät, deren Gesellschafter nur RAe und StB sind.
3.7 Beamtenverhältnisse
Eine Tätigkeit in einem Beamtenverhältnis oder einem nicht ehrenamtlich ausgeübten Richterverhältnis darf der WP nicht ausüben. Eine Ausnahme gilt nur für die Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an wissenschaftlichen Instituten oder Hochschulen (§ 43a Abs. 2 Nr. 2 WPO). Etwas anderes gilt bei öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnissen (vgl. dazu Abschn. 3.4).
4. Rechtsberatung durch den Wirtschaftsprüfer (§ 5 Abs. 1 RDG)29)
4.1 Allgemeines
Das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) regelt seit dem 1. 7. 2008 in Deutschland die Befugnis, außergerichtliche Rechtsdienstleistungen zu erbringen. Nach § 5 Abs. 1 RDG sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- und Tätigkeitsbild gehören. Der WP kann also in Angelegenheiten, mit denen er beruflich befasst ist, auch die Rechtsberatung übernehmen, soweit diese als Nebenleistung zu seinem Berufs- und Tätigkeitsbild gehört. Eine allgemeine, von einem konkreten Mandat losgelöste Rechtsberatung, ist demnach ausschließlich dem RA vorbehalten und dem WP verwehrt. Insbesondere im Bereich der steuerlichen und wirtschaftlichen Beratung wird für den WP häufig der Grenzbereich zur Rechtsberatung tangiert und kann dann zu einer erlaubten Rechtsberatung führen.
Bei der Auftragserteilung ist zu beachten: Will ein Mandant z. B. seinem steuerlichen Berater einen über die steuerliche Beratung hinausgehenden Auftrag erteilen, so muss er dies klar und eindeutig zum Ausdruck bringen. Nur wenn der WP/StB erkennen kann, dass der Mandant eine über die berufsspezifische Fragestellungen hinausgehende Beratung und Betreuung verlangt, kann aufgrund Stillschweigens des WP/StB eine entsprechende konkludente Beauftragung in Betracht kommen.30) Entsprechendes gilt für die Beratung in wirtschaftlichen Angelegenheiten.31)
4.2 Abgrenzung zwischen zulässiger und nicht erlaubter Rechtsberatung
Die Abgrenzung zwischen zulässiger und unzulässiger Rechtsberatung kann im Einzelfall auch unter der Geltung des RDG schwierig sein. Zur Abgrenzung ist auf den Kern und Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen. Es ist danach zu fragen, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt, oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht.32) Eine gesonderte Vergütung spricht gegen das Vorliegen einer bloßen Nebenleistung. Grundsätzlich dürfen WP keine vollständigen Verträge, gleich welcher Art, für ihre Mandanten entwerfen. In der Rechtsprechung wurde der Entwurf einer Scheidungs- und Trennungsvereinbarung33), eines Darlehensvertrags34) und eines Treuhandvertrags35) durch StB und WP als unzulässige Rechtsberatung gewertet. Das neue RDG ändert daran nichts.36) Die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten ist nicht deswegen erlaubt, weil der Handelnde sich dabei der Hilfe eines RA bedient.37) Eine Wirtschafts- oder Steuerberatungsgesellschaft ist also nicht allein deswegen zur allgemeinen Rechtsberatung befugt, weil sie im Innenverhältnis die entsprechenden Aufgaben einem angestellten RA überträgt.
Demgegenüber dürfte es zulässig sein, wenn der WP Standardverträge mit dem Hinweis versehen erstellt, dass eine rechtliche Beratung mit einem RA erfolgen soll, bevor der Vertrag abgeschlossen bzw. geändert wird.38)
Im Rahmen seiner eingeschränkten Beratungsaufgabe bei Gesellschaftsverträgen hat der WP vor allem für eine steuerrechtlich möglichst günstige Gestaltung der gesellschaftsrechtlichen Beziehungen zu sorgen. Entscheidend ist, dass es sich bei einer solchen Tätigkeit immer um eine Hilfstätigkeit im Rahmen einer im Vordergrund stehenden wirtschaftsberatenden oder -besorgenden Tätigkeit handelt.39)
Sofern der Kern der Problematik im steuerlichen oder wirtschaftlichen Bereich liegt, kann der WP im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Beratung (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 WPO) auch zulässigerweise Verträge ausfertigen. Auf der anderen Seite muss der WP oder StB, wenn die von ihm angeratene steuerliche Gestaltung auch zivil- und gesellschaftsrechtliche Auswirkungen hat, den Mandanten an einen geeigneten RA zur weiteren Prüfung verweisen, wenn er diese nicht überblickt.40)
Beispiele für erlaubte Rechtsberatung
Rangrücktritts- und Besserungserklärungen, Darlehensverzicht gegen Genussrechte oder Fertigung eines Vertragsentwurfs, der eine Unternehmensumwandlung zum Gegenstand hat, gelten als erlaubte Rechtsberatung.41) Erlaubt ist auch die Mitwirkung bei der Abfassung eines Unternehmenskaufvertrags durch den WP.42)
Das Aufdecken rechtswidriger oder rechtlich unzweckmäßiger Tatbestände und das Aufzeigen rechtlicher Lösungsmöglichkeiten sind mit § 5 Abs. 1 RDG vereinbar. Die Verwirklichung der aufgezeigten Lösungsmöglichkeiten, also der Entwurf neuer Verträge oder die Durchführung von Gestaltungen fällt jedoch nicht mehr darunter, soweit nicht ausnahmsweise ein unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang mit der WP-Tätigkeit besteht und die Rechtsberatung eine Nebenleistung derselben darstellt.
Mit dem Berufs- und Tätigkeitsbild des WP hängt die Sanierungsberatung unmittelbar zusammen, die auch Verhandlungen über den Forderungserlass mit Gläubigern umfasst.43)
Die Fördermittelberatung, Haus- und Wohnungsverwaltung sowie Testamentsvollstreckung gelten als erlaubte Nebenleistungen (§ 5 Abs. 2 RDG).
4.3 Rechtsfolgen bei unerlaubter Rechtsberatung
Bei unerlaubter Rechtsberatung liegt ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 RDG vor. Der Vertrag ist seinem ganzen Umfang nach gem. § 134 BGB unwirksam und nichtig. Ein Honoraranspruch besteht grundsätzlich nicht.44)
Zu beachten ist, dass die mögliche Nichtigkeit des Vertrags nicht etwa zu einer Reduzierung der Pflichten des Beraters