La banca pública estatal al servicio del enriquecimiento de los burócratas a cargo del gobierno es descrita por Huerta de Soto: “La principal novedad de la banca en Egipto fue, por tanto, su centralización, es decir, la creación de un Banco Central del Estado en Alejandría, con sucursales en las capitales de provincia y en los pueblos más importantes, de manera que los bancos particulares, cuando existían, jugaban un papel secundario en la vida económica del país. De acuerdo con Rostovtzeff, este banco custodiaba el dinero recaudado en forma de impuestos y también aceptaba fondos privados y depósitos de clientes particulares, invirtiendo en beneficio del Estado los fondos que no se gastaban. Es, por tanto, casi seguro que se mantuvo un coeficiente de reserva fraccionaria y que los grandes beneficios que se obtenían se los apropiaban los reyes ptolomeicos.” (19)
El sistema bancario de los Ptolomeos perduró, con pequeñas modificaciones, en Egipto, prolongándose en tiempos de la administración del Imperio Romano. El derecho romano es clave para entender, por un lado, cómo debería funcionar la banca, y por el otro para comprender las irregularidades y vicios de la actividad bancaria. Entender el tratamiento que el derecho romano le da a los depósitos nos permite visualizar las malas prácticas bancarias y sus peores consecuencias. Nos permite visualizar que el sistema de encaje fraccionario para depósitos a la vista no se atiene a derecho y es una violación a la propiedad privada. Nos permite comprender que la intermediación financiera con prestamista de última instancia es un fraude social.
En el derecho romano los banqueros no disponían de los depósitos de dinero recibidos, que solo debían custodiar y guardar con la máxima diligencia. Por este motivo los depósitos de dinero no devengaban intereses, ni en teoría debían utilizarse para ser prestados, aunque el depositante podía ordenar a los banqueros que hicieran pagos por su cuenta. No obstante, los banqueros aceptaban «depósitos» a plazo, que no eran sino préstamos al banco o contratos de mutuo, que sí devengaban intereses y daban derecho a que el banco los usara a su total conveniencia mientras durase el plazo prefijado. O sea, en el derecho romano estaba bien diferenciado el contrato de depósito en guarda por un lado, y el depósito en préstamo, por el otro. El primero debe guardar encaje del 100%, mientras que el segundo tiene encaje fraccionario. En el primer tipo de contrato está prohibida la intermediación financiera. Por el contrario, el segundo tipo de contrato está hecho y pensado para la actividad crediticia. Los depósitos en guarda son lo que actualmente llamamos depósitos a la vista. Los contratos de préstamo son los plazos fijos. Son dos contratos muy diferentes, ergo, no pueden funcionar con la misma operatoria y marco legal similar. Por el contrario, si lo hacen, hay un avance contra la propiedad privada, por ende una inmoralidad a partir de la cual ganan unos a expensas de otro.
b) El contrato de depósito en guarda (a la vista) versus el contrato de préstamo (plazo fijo)
El contrato de depósito es un contrato de guarda, es decir: no se transfiere la disponibilidad de lo depositado. En este tipo de contrato el depositante entrega una cosa al depositario para que sea guardada, custodiada y restituida en cualquier momento cuando el depositante así lo deseara.
En otras palabras, la cosa mueble depositada está siempre y en forma total disponible en favor del depositante, que en ningún momento cede la disponibilidad de la misma. O sea, el depositante puede pedir la restitución del depósito en cualquier momento, en forma total o parcial. Como contrapartida tiene la obligación de retribuir, si así ha sido pactado, los gastos del depósito al que lo recibe. Del otro lado, el depositario tiene la obligación de guardar y custodiar la cosa recibida con máxima responsabilidad. A su vez, deberá restituirla inmediatamente cuando el depositante así lo solicite.
En este marco, está más que claro que en el depósito no existe plazo de duración durante el cual se transfiera la disponibilidad de la cosa, sino que esta siempre está custodiada y disponible en favor del depositante. Justamente, el depósito se extingue tan pronto como el depositante exija la devolución total de la cosa al depositario.
Dado que el dinero es fungible, un determinado depósito en guarda queda indisolublemente entremezclado con otros depósitos en guarda del mismo género. Por ejemplo, se puede dejar depositado en guarda soja, trigo, maíz y dinero. En este caso, nuestro depósito se mezclara con soja, trigo, maíz y dinero de la misma especie o calidad de otros depositantes. El depositario no deberá restituir exactamente la misma unidad cuando se lo exijamos, simplemente debe devolver unidades similares del mismo valor. Por ejemplo, si depositamos mil dólares en 10 billetes de 100 dólares cada uno, no tendrá que devolver exactamente las mismas notas, ni tendrá que restituir el depósito en la misma cantidad de billetes. Por el contrario, puede devolver 50 billetes de 20 dólares cada uno. Y el depositante debe conformarse con tan solo recibir el equivalente exacto, en cuanto a su cantidad y calidad de aquello que originariamente depositó, pero en ningún caso puede exigir recibir las mismas unidades específicas que entregó.
En resumen, la obligación de guarda y custodia, más la completa e inmediata disponibilidad en favor del depositante, son los rasgos esenciales del contrato de depósito. Justamente, el centro neurálgico del contrato de depósito consiste en la obligación de tener siempre a disposición del depositante una cantidad y calidad igual a la recibida de las cosas depositadas, lo cual en el caso del dinero exige mantener en todo momento de un coeficiente de encaje del 100% a disposición del depositante. Por el contrario, si no se cumple con el contrato de inmediata y completa disponibilidad, el depositario tiene la obligación de indemnizar al depositante. Si tal incumplimiento tiene origen doloso, entonces supone un delito de apropiación indebida. En pocas palabras, si un banquero recibe un depósito en custodia pero en lugar de guardarlo lo usa o presta en su propio beneficio, dicho banquero comete un delito.
Del otro lado está el contrato de mutuo o préstamo. En este tipo de contrato hay una persona (mutante) que entrega a otra (mutuario) o una determinada cantidad de cosas fungibles, con la obligación por parte de esta de, transcurrido un determinado plazo, restituir una cantidad equivalente en cuanto a su género y calidad. El contrato de mutuo más extendido es el préstamo de dinero.
En el préstamo de dinero se entrega en el presente una determinada cantidad de unidades monetarias a otra persona, trasladándose la propiedad y la disponibilidad del dinero desde el mutante hacia el mutuario. El que recibe el préstamo está facultado para hacer uso del dinero, ya sea para aplicarlo al consumo de bienes y servicios o para darlo en crédito. Esta disponibilidad es por tiempo limitado y acordado.
El plazo de devolución es el elemento esencial del contrato de préstamo o mutuo, ya que mientras no haya expirado, el prestatario tiene plena disponibilidad de la cosa recibida en préstamo, beneficiándose temporal pero en forma completa de su propiedad. Del otro lado, el prestamista deja de tener disponibilidad y no puede hacer uso de la cosa prestada. No hay préstamo sin establecimiento de plazo. Una vez transcurrido el plazo, el mutuario deberá devolver la suma original más (generalmente) un interés al mutante. Es decir, lo normal es que los préstamos tengan pago de intereses pactado entre las partes.
c) ¿Por qué los contratos de préstamo tienen pactado pago de intereses?
¿Por qué los contratos de préstamo tienen pactado pago de intereses? Porque el contrato involucra un intercambio de bienes “presentes” a cambio de bienes “futuros”. El mutante, al otorgar el préstamo, pospone consumo presente hacia el futuro. Es decir, está eligiendo no consumir en el presente para consumir más en el futuro. Del otro lado, el mutuario que recibe el préstamo está optando por adelantar consumo futuro al presente, ya que sin el préstamo debería ahorrar y solo podría consumir en el futuro.
Claramente, en el contrato