§ 611a Abs. 1 S. 1 geht davon aus, dass ein Arbeitnehmer weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit nachgeht. Die persönliche Abhängigkeit ist dann anzunehmen, wenn statt einer freien Tätigkeitsbestimmung die Einbindung in eine fremde Arbeitsorganisation vorliegt, die sich in der Regel im Weisungsrecht des Arbeitgebers bezüglich des Inhalts, der Durchführung, zeitlichen Lage und Ort der Tätigkeit zeigt, s. dazu § 611a Abs. 1 S. 2–4.
75, 76
Achtung
Wer aufgrund hoheitsrechtlicher Beziehung tätig wird, so etwa die Beamten, Soldaten, Richter aber auch Strafgefangene, ist kein Arbeitnehmer i.S.d. § 611a BGB.
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Entscheidende Bedeutung kommt daher der Eingliederung in den Betriebsablauf zu. Diese kann sich allerdings auch aus sonstigen Umständen der Vertragsgestaltung und Vertragsdurchführung ergeben, wie z.B. Leistungserbringung nur in eigener Person, zur Verfügungstellen der ganzen Arbeitskraft, Tätigkeit nur für einen Auftraggeber, Form der Vergütung, Aufnahme in den Dienstplan, zur Verfügungstellen von Arbeitsgeräten, Führen von Personalpapieren, Urlaubsgewährung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Abführen von Steuern und Sozialversicherungsabgaben.
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Dieses Merkmal ist von besonderer Bedeutung für die Abgrenzung von weisungsabhängiger Arbeit auf der einen Seite und selbstständiger Tätigkeit. Hier wird in der Praxis nicht selten der Versuch unternommen, die Arbeitnehmereigenschaft zu verschleiern, sodass eine Abgrenzung zu Scheinselbstständigkeit, bei der das unternehmerische Risiko auf die Arbeitnehmer abgewälzt wird, anhand der oben genannten Kriterien vorzunehmen ist.
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Zu bedenken ist, dass der Grad der persönlichen Abhängigkeit sehr unterschiedlich ausgeprägt sein kann (vgl. § 611a Abs. 1 S. 4 BGB). Dies führt aber nicht dazu, dass etwa Chefärzte nicht als Arbeitnehmer betrachtet werden. Im Bereich des TVöD sind bezüglich der Anwendbarkeit des Tarifvertrages auf bestimmte Arbeitnehmer Besonderheiten zu bedenken. So enthält § 1 Abs. 2 TVöD Ausnahmen vom Geltungsbereich (= sog. negativer Geltungsbereich). Beschäftigte als leitende Angestellte, wenn ihre Arbeitsbedingungen einzelvertraglich besonders vereinbart wurden, sowie Chefärzte werden vom Geltungsbereich des TVöD ausgenommen. Sie bleiben aber Arbeitnehmer.
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Für die Feststellung, ob im konkreten Fall die Arbeitnehmereigenschaft anzunehmen ist, müssen die Gesamtumstände betrachtet werden. Dabei kommt es auch nicht auf die von den Parteien gewählte Bezeichnung im Vertrag an (§ 611 Abs. 1 S. 5 und 6). Damit kann mit der Bezeichnung eines Vertrages als Werkvertrag nicht zwingend verschleiert werden, dass tatsächlich ein Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat.
b)Begriff des Arbeitgebers
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Der Begriff des Arbeitgebers ist gesetzlich nicht definiert, wird aber in der Beziehung zum Begriff des Arbeitnehmers nachvollziehbar, was auch die Rechtsprechung zu einer entsprechenden Definition veranlasst hat.
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Definition
Arbeitgeber: Dementsprechend wird der Arbeitgeber als die andere Partei des Arbeitsverhältnisses beschrieben und damit als diejenige Person, die die Dienstleistungen vom Arbeitnehmer kraft des Arbeitsvertrages fordern kann und damit die wirtschaftliche und organisatorische Dispositionsbefugnis über die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers und den Nutzen an ihr hat.[30]
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Arbeitgeber im öffentlichen Dienst sind juristische Personen des öffentlichen Rechts. Dabei stehen, soweit es insbesondere um Beschäftigte geht, auf die der TVöD anwendbar ist, die Gebietskörperschaften also der Bund und die Kommunen im Vordergrund.
Achtung
Bei den Arbeitnehmern handelt es sich – anders als bei den Arbeitgebern – immer um natürliche Personen.
4.Anbahnung des Arbeitsverhältnisses und die Auswahlentscheidung
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Das Arbeitsverhältnis wird durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages begründet (§ 611a BGB). Im Vorfeld des Vertragsschlusses ist jedoch eine ganze Reihe von Umständen zu berücksichtigen, die die Fragen der Stellenbesetzung, der Anwerbung und der Anbahnung betreffen. Der TVöD selbst enthält diesbezüglich keine Regelungen zur Anbahnung und zum Zustandekommen des Arbeitsverhältnisses. In § 2 TVöD finden sich lediglich Bestimmungen zur Form des Arbeitsvertrages, zu den Nebenabreden einschließlich deren gesonderter Kündbarkeit, der Dauer der Probezeit sowie die Zulässigkeit mehrerer Arbeitsverhältnisse zu demselben Arbeitgeber.
a)Stellenausschreibung
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Ein Arbeitsverhältnis wird begründet, wenn ein entsprechender Bedarf nach der Tätigkeit besteht und dementsprechend eine Stelle eingerichtet wurde, die es zu besetzen gilt. Hierzu ist es erforderlich, dass eine Aufgabenbeschreibung vorgenommen wird, woraus sich ergibt, welche Anforderungen an diejenige Person zu stellen sind, die diese Aufgabe zu erfüllen hat. Der Arbeitgeber bestimmt dabei das Anforderungsprofil im Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit, wobei dieses nachvollziehbar sein muss im Hinblick auf das Prinzip der Bestenauslese gem. Art. 33 Abs. 2 GG.
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In der Regel wird im öffentlichen Dienst eine zu besetzende Stelle ausgeschrieben. Hierbei wird immer wieder diskutiert, ob eine Pflicht zur Stellenausschreibung besteht. Einstellungen im öffentlichen Dienst sind unter Berücksichtigung des Art. 33 Abs. 2 GG vorzunehmen. Mithin ist im Rahmen der Bestenauslese jedem Deutschen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleicher Zugang zum öffentlichen Amt zu gewähren. Darunter werden auch Stellen für Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst verstanden. Die Regelung in Art. 33 Abs. 2 GG dient dabei nicht nur dem Interesse des einzelnen Bewerbers, sondern als Prinzip der sog. „Bestenauslese“ auch dem öffentlichen Interesse an einer funktionierenden Verwaltung.[31]
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Diesbezüglich verneint die Rechtsprechung eine generelle Ausschreibungspflicht. Jedenfalls dann, wenn Stellen mit Umsetzungs- bzw. Versetzungsbewerbern besetzt werden sollen.[32] Eine solche generelle Pflicht zur Stellenausschreibung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG das Absehen von einer Stellenausschreibung der Mitbestimmung des Personalrates bedarf.[33] Eine Stellenausschreibung wird aber nach § 6 Abs. 2 BGleiG erforderlich. Danach soll, wenn Frauen in einzelnen Bereichen unterrepräsentiert sind, die Besetzung eines freien Arbeitsplatzes ausgeschrieben werden, um die Zahl der Bewerberinnen zu erhöhen. Unterrepräsentiert sind Frauen, wenn ihr Anteil an den Beschäftigten in den einzelnen Bereichen jeweils unter 50 % liegt (§ 4 Abs. 6 BGleiG).
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Ausschreibungen können grds. hausintern erfolgen, sie können sich dienststellenübergreifend an Bewerber aus dem öffentlichen Dienst richten, schließlich können Ausschreibungen auch extern erfolgen. Externe Ausschreibungen werden insbesondere dann erforderlich sein, wenn eine möglichst große Anzahl von Bewerberinnen erreicht werden soll und um so das Ziel der Gleichstellung zu verwirklichen (vgl. dazu § 6 BGleiG).
Achtung
Für Beamte gilt im Bundesrecht jedenfalls eine Verpflichtung zur Stellenausschreibung nach § 8 BBG.
b)Inhalt der Stellenausschreibung
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Grundlage für den Inhalt der Stellenausschreibung ist das zugrunde liegende Anforderungsprofil. Dieses erlaubt eine leistungsbezogene Auswahl anhand der Kriterien des Art. 33 Abs.