Ist § 3 Abs. 2 TVG einschlägig, setzen die Tarifparteien folglich auch für nicht gewerkschaftlich organisierte Arbeitnehmer, sog. Außenseiter, verbindliche Rechtsnormen.
3.Allgemeinverbindlicherklärung
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Wird ein Tarifvertrag nach § 5 TVG für allgemeinverbindlich erklärt, gelten seine Normen auch für die nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.
Von dieser Möglichkeit hat das insoweit zuständige Bundesministerium für Arbeit und Soziales für den öffentlichen Dienst bislang keinen Gebrauch gemacht.
4.Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag
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Der größte Teil der Arbeitnehmer ist gewerkschaftlich nicht organisiert. Folglich ist in diesen Fällen – von den zuvor genannten Ausnahmen nach § 3 Abs. 2 TVG und § 5 TVG abgesehen – eine gesetzlich begründete Tarifbindung nicht gegeben. Die in Art. 9 Abs. 3 GG verankerte negative Koalitionsfreiheit gewährleistet denn auch das Recht des Einzelnen, einer Koalition fernzubleiben und damit auch den Rechtswirkungen des den Koalitionsverhandlungen zugrunde liegenden Tarifvertrages.
Da eine Unterscheidung nach Gewerkschaftszugehörigkeit, insbesondere unter dem Aspekt – gleiche Leistung, gleicher Lohn –, jedoch zu beträchtlichen innerbetrieblichen Spannungen führen würde, werden häufig Bezugnahmeklauseln in die Arbeitsverträge aufgenommen. Diese haben zur Folge, dass der Inhalt des Tarifvertrages zum Inhalt des Arbeitsvertrages wird. Damit entfaltet der Tarifvertrag nicht normative Wirkung wie bei den Gewerkschaftsmitgliedern, sondern schuldrechtliche. Die Gewerkschaften stehen diesen Vereinbarungen kritisch gegenüber, kommen doch hierdurch auch nicht organisierte Arbeitnehmer – als sog. „Trittbrettfahrer“ – in den Genuss der mühsam erkämpften tarifvertraglichen Leistungen.
Abgesehen von den Ausnahmen des § 1 Abs. 2 TVG werden mit den Beschäftigten im öffentlichen Dienst solche auch als „Unterwerfungsklauseln“ bezeichneten Gleichstellungsabreden vereinbart. Ist eine Bezugnahmeklausel nicht in den Arbeitsvertrag aufgenommen worden, kann dennoch ausnahmsweise eine Gleichstellung der Außenseiter aufgrund stillschweigender Abrede oder aus betrieblicher Übung bestehen.
Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts ist eine unterschiedliche Behandlung gewerkschaftlich organisierter und nicht-gewerkschaftlich organisierter Arbeitnehmer in einem Tarifvertrag zulässig. Sie verletzt die negative Koalitionsfreiheit der nicht-gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer nicht, solange sich daraus nur ein faktischer Anreiz zum Gewerkschaftseintritt ergibt, aber weder Druck noch Zwang entsteht.[17] Danach ist bspw. ein Sozialtarifvertrag, der bestimmte Leistungen nur Beschäftigte, die an einem bestimmten Stichtag Mitglieder der tarifschließenden Gewerkschaft waren, zulässig.
Zulässig und wirksam sind auch tarifliche Außenseiterklauseln, die umgekehrt auf eine Gleichbehandlung von nichtorganisierten Arbeitnehmern und Gewerkschaftsmitgliedern abzielen, sog. Vertrag zugunsten Dritter nach § 328 BGB.
a)Allgemeines
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Im öffentlichen Dienst wird der Inhalt der Beschäftigungsverhältnisse weitgehend durch Tarifverträge bestimmt, die entweder für die beiderseits tarifgebundenen normativ gelten oder aber üblicherweise in den Arbeitsvertrag in Bezug genommen werden.[18] Letzteres aus haushaltsrechtlichen Erwägungen und aus Gründen der gleichmäßigen Behandlung aller Mitarbeiter. Mit der in den letzten Jahren vollzogenen Tarifreform im öffentlichen Dienst wurde die grundsätzlich zuvor bestehende Tarifeinheit des Bundes, der kommunalen Arbeitgeber und der Länder aufgegeben. Nachdem für die Beschäftigungsverhältnisse im öffentlichen Dienst über Jahrzehnte der Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) maßgeblich war, ist mit der Tarifreform im öffentlichen Dienst im Jahr 2005 ein neues Tarifwerk in Kraft getreten. Der Grundstein für diese umfassende Verhandlung war in der Tarifrunde 2003 mit der sogenannten Potsdamer Prozessvereinbarung über eine grundlegende Modernisierung des Tarifsystems gelegt worden. Eine Lenkungsgruppe, vier allgemeine Gruppen (Mantel, Arbeitszeit, Bezahlung und Eingruppierung) und fünf besondere Gruppen (Verwaltung, Krankenhäuser, Sparkassen, Flughäfen und Entsorgung) wurden gebildet und haben über 25 Monate lang verhandelt. Die Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) ist aus den anfangs gemeinsam geführten Tarifverhandlungen im Jahr 2004 vorzeitig ausgeschieden. Sie erzielten mit den Gewerkschaften des öffentlichen Dienstes „ver.di“ und „dbb“ am 12.10.2006 (TV-L, seit 2013 auch in Berlin) bzw. am 1.9.2009 (Hessen) jeweils eigenständige Tarifverträge, welche dem TVöD weitgehend entsprechen.
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Für den Bereich des Bundes und der kommunalen Arbeitgeber (VKA) gilt seit dem 1.10.2005 der Tarifvertag für den öffentlichen Dienst (TVöD)[19]. Der TVöD ersetzt das vorhergehende Tarifrecht des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT-O) und der Bundesmanteltarifverträge für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G/-O) bzw. Arbeiter des Bundes und der Länder (MTArb/-O). Mit dem TVöD wurde die Vereinheitlichung des Tarifwerks für Arbeiter und Angestellte sowie die Abkehr von der dienst-, alters- und familienbezogenen Bezahlung hin zu einem erfahrungsorientierten Entgeltsystem mit einheitlicher Entgelttabelle vollzogen. Der TVöD wurde auf Arbeitgeberseite von der Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesministerium des Innern (BMI), für die Beschäftigten der Bundesministerien und der nachgeordneten Bundesbehörden abgeschlossen. Auf der Gewerkschaftsseite wurde der TVöD mit der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) und der tarifunion des dbb beamtenbund (dbb tarifunion), vertreten durch den Vorstand, abgeschlossen. Der TVöD wird ergänzt durch die Tarifverträge zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Bund), zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA) sowie den Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Länder). Diese Tarifverträge regeln die Überleitung der am 30.9.2005 vorhandenen Beschäftigten aus dem abgelösten Tarifrecht in den TVöD.[20] Das Eingruppierungsrecht zum TVöD ist beim Bund (TV EntgO Bund zum 1.1.2014) bzw. im kommunalen Bereich (Entgeltordnung in Anlage 1 zum 1.1.2017) erst nach mehrjährigen Verhandlungen in Kraft gesetzt worden.
Durch den TVöD als auch den TV-L wurde ein modernes, leistungsgerechtes, flexibles und einheitliches Tarifrecht für Beschäftigte im öffentlichen Dienst geschaffen. Im Mittelpunkt des neuen Tarifrechts stehen das veränderte Entgeltsystem und die Bestimmungen zur Flexibilisierung der Arbeitszeiten. Leistungsfremde Aspekte, wie das Alimentationsprinzip, wurden abgeschafft. Lebensalterstufen, familienbezogene Bestandteile oder Bewährungs- und Fallgruppenaufstiege spielen keine Rolle mehr. Es erfolgt die Hinwendung zu leistungsbezogenen Bezahlungselementen. Das Fortkommen in den Entwicklungsstufen ist von den Leistungen des Beschäftigten abhängig. Liegen sie über dem Durchschnitt führt dies zu einem schnelleren Aufstieg in den Entwicklungsstufen und damit zu einem höheren Entgelt. Zusätzliche Leistungsanreize in Form von Leistungsprämien und Leistungszulagen ergänzen die leistungsorientierte Bezahlung. Das neue Tarifrecht ermöglicht zudem ein hohes Maß an Flexibilisierung der Arbeitszeit. Darüber hinaus wurde durch Einführung einer neuen Entgeltgruppe mit einem niedrigen Bezahlniveau den öffentlichen Arbeitgebern ein Instrument an die Hand gegeben, um im Wettbewerb mit privaten Anbietern bestehen zu können.
Für den Bund gilt der TVöD für rund 126.265 Tarifbeschäftigte (Stand 30.6.2016) in der unmittelbaren Bundesverwaltung. Hinzu kommen noch die Tarifbeschäftigten bei Zuwendungsempfängern wie den Großforschungseinrichtungen (z.B. Helmholtz-Gemeinschaft oder Fraunhofer- und Max-Planck-Gesellschaft), die regelmäßig den TVöD anwenden. Für rund 242.800 Tarifbeschäftigte in der mittelbaren Bundesverwaltung (z.B. Deutsche Rentenversicherung, Bundesagentur für Arbeit) gelten Tarifverträge, die weitgehend an den TVöD (Bund) angelehnt sind.
Mit dem redaktionellen Abschluss der Einkommensrunde am 18.4.2018 mit Bund und VKA,