Achtung
Die dem Anforderungsprofil zugrunde liegende Arbeitsplatzbeschreibung (hier wird häufig der Begriff Stellenbeschreibung synonym benutzt) ist auch die Grundlage für die Eingruppierung und damit auch für die künftige Entlohnung eines Bewerbers.
90
Von besonderer Bedeutung ist zudem, dass die Stellenausschreibung nicht gegen Benachteiligungsverbote verstößt. Nach § 11 AGG darf ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot dieses Gesetzes ausgeschrieben werden. Die Regelungen des AGG sind weitergehend und untersagen Benachteiligungen wegen des Geschlechts, der Rasse, der ethnischen Herkunft, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität wegen. Zu den Benachteiligungsverboten s. sogleich.
aa)Allgemeines
91
Die Auswahlentscheidung hat ausschließlich anhand der Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgen. Dazu wird sich der Arbeitgeber der ihm zur Verfügung stehenden Mittel bedienen. Zunächst wird er auf die einer Bewerbung beigefügten Unterlagen zurückgreifen, also der Schul- und Abschlusszeugnisse, aber auch der Arbeitszeugnisse. Ggf. werden auch Beurteilungen beigefügt bzw. wurden vom Arbeitgeber selbst erstellt.
92
In der Regel geht der Auswahlentscheidung ein Bewerbungsgespräch voran. Um die erwünschte Qualifikation des Bewerbers zu überprüfen, kann sich der Arbeitgeber auch besonderer Eignungstests bedienen. Die abgeprüften Inhalte dürfen zur Arbeitnehmerauswahl eingesetzt werden, soweit die für die Arbeit erforderlichen Qualifikationen abgefragt werden. Neben der fachlichen Komponente dürfen regelmäßig soziale Kompetenzen, wie Team- oder Führungsfähigkeit wie auch Stressresistenz überprüft werden.
93
Von besonderer Bedeutung für den Arbeitgeber ist es, Informationen zu bekommen, die ihm eine den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechende Entscheidung ermöglichen. Insoweit steht ihm ein Fragerecht zu. Der Bewerber hat hinsichtlich einiger Angaben ggf. eine Offenbarungspflicht. Doch ist zu berücksichtigen, dass sowohl das Fragerecht als auch die Offenbarungspflicht nicht grenzenlos sind.
94
Bei der Personalgewinnung will der Arbeitgeber wissen, ob die bewerbende Person für die vorgesehene Tätigkeit geeignet ist und hat demzufolge ein Ausforschungsinteresse. Die sich bewerbende Person ist demgegenüber daran interessiert, ihr Leistungspotential positiv darzustellen und Fragen nach Schwächen zu vermeiden, um die Bewerbung keinem zu hohen Risiko auszusetzen, nicht berücksichtigt zu werden.
bb)Fragerecht des Arbeitnehmers
95
Zulässig sind Fragen, die mit dem angestrebten Arbeitsplatz im Zusammenhang stehen und für die auszuübende Tätigkeit von Bedeutung sind. Das vorvertragliche Anbahnungsverhältnis (auf Basis von § 311 Abs. 2 i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB) gibt dem Arbeitgeber ein Fragerecht und bürdet dem Bewerber eine Offenbarungspflicht auf. Das Tarifrecht der TVöD enthält hierzu keine Regelungen.
96
Im Hinblick auf das Fragerecht gilt, dass der Arbeitgeber berechtigt ist, Fragen zu stellen, die im Zusammenhang mit dem angestrebten Arbeitsplatz stehen und für die Ausübung der Tätigkeit von Bedeutung sind. Dabei müssen die Fragen auch zulässig sein.
97
Zulässige Fragen:
Zulässig sind Fragen an deren wahrheitsgemäßer Beantwortung ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse besteht, sodass dieses Interesse das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 GG geschützte informationelle Selbstbestimmungsrecht des Bewerbers überwiegt.
98
Unzulässige Fragen:
Frage nach bestehender oder geplanter Schwangerschaft,
Fragen nach der Familienplanung (auch versteckt in allgemeinen Fragen nach dem Familienstand),
Fragen nach sexueller Orientierung,
Fragen nach Partei- oder Gewerkschaftszugehörigkeit, nach Religionszugehörigkeit.
99
Bedingt zulässige Fragen:
Um solche Fragen handelt es sich, wenn die zu besetzende Stelle und die zu leistende Arbeit es erforderlich machen, dass der Arbeitgeber von weiteren Umständen Kenntnis hat:
Fragen nach Vorstrafen (nur zulässig, wenn für die Tätigkeit von Bedeutung – Fragen nach Sexualdelikten bei Erziehern, Fragen nach Vermögensstraftaten bei Tätigkeiten, die den Umgang mit öffentlichen Geldern haben).Dabei ist aber zu beachten, dass bei Verurteilungen, die im Bundeszentralregister getilgt sind, ein Stellenbewerber auf die pauschale Frage nach dem Vorliegen von Vorstrafen auch dann nicht wahrheitsgemäß antworten muss, wenn er sich um eine Stelle im Justizvollzugsdienst bewirbt.[34]
Im öffentlichen Dienst wird regelmäßig die Vorlage eines amtlichen Führungszeugnisses verlangt.
Achtung
Fragen nach Erkrankungen (zulässig, wenn für die Ausübung der Tätigkeit von Bedeutung, bspw. Frage nach ansteckenden Krankheiten).
Nach § 3 Abs. 4 TVöD ist der Arbeitgeber berechtigt, eine ärztliche Einstellungsuntersuchung zu verlangen, um zu ermitteln, ob der Bewerber physisch wie auch psychisch den Anforderungen der zu besetzenden Stelle gewachsen ist.
Achtung
Fragen nach Schwerbehinderteneigenschaft (zulässig, wenn es darum geht, Hindernisse für die Tätigkeit zu beseitigen; zulässig, wenn es um generelle Eignung für eine bestimmte Tätigkeit geht, die durch den gesundheitlichen Zustand ausgeschlossen sein könnte – in solchen Fällen kann schon von einer Offenbarungspflicht ausgegangen werden).
100
Der Bewerber ist verpflichtet zulässige Fragen wahrheitsgemäß zu beantworten. Tut er dies nicht, so besteht die Möglichkeit der Anfechtung des Arbeitsvertrages durch den Arbeitgeber wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB (s. dazu unten II 2 b Rechtsmängel des Arbeitsvertrages).
cc)Offenbarungspflicht
101
Über das Fragerecht hinausgehend besteht in bestimmten Fällen auch eine Offenbarungspflicht des Bewerbers. Dies bezieht sich auf diejenigen Umstände, über die der Arbeitgeber zwingend Kenntnis haben muss, weil sie die generelle Eignung des Bewerbers, die vorgesehene Tätigkeit wahrzunehmen, betreffen. Hier ist der Bewerber von sich aus verpflichtet, den Arbeitgeber zu informieren.
102
Verschweigt ein Bewerber solche Umstände, so kann darin eine arglistige Täuschung durch Verschweigen liegen, die ebenfalls zur Anfechtung nach § 123 BGB berechtigt (s. dazu unten II 2 b Rechtsmängel des Arbeitsvertrages).
dd)Konkrete Entscheidung und Beurteilungsspielraum des Arbeitgebers
103
Bei der Anwendung des Art. 33 Abs. 2 GG steht dem öffentlichen Arbeitgeber ein Beurteilungsspielraum zu, der nur beschränkt der gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Überprüft wird die Entscheidung darauf, ob alle wesentlichen Umstände berücksichtigt wurden, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe beachtet und ein fehlerfreies Verfahren eingehalten wurden. Diesbezüglich hat