Ausgeschlossen ist das Zurückbehaltungsrecht nach § 1000 S. 2, wenn der Besitzer den Besitz durch eine vorsätzliche unerlaubte Handlung erlangt hat, oder wenn der Anspruch des Eigentümers auf Nutzungsersatz höher ist als der Anspruch des Besitzers auf Verwendungsersatz[75]. Das Zurückbehaltungsrecht erlischt mit dem Herausgabeanspruch aus § 985[76].
2.3 Die Klage des Besitzers auf Verwendungsersatz
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Fällig und klagbar wird der Anspruch auf Verwendungsersatz nach § 1001 S. 1 erst, wenn der Eigentümer entweder die Sache wiedererlangt[77] oder die Verwendung genehmigt[78]. Bis zur Genehmigung kann sich der Eigentümer nach § 1001 S. 2 durch Rückgabe der erlangten Sache vom Verwendungsersatz befreien. Die Genehmigung gilt nach § 1001 S. 3 als erteilt (Fiktion), wenn der Eigentümer die vom Besitzer unter dem Vorbehalt des Verwendungsersatzes angebotene Sache annimmt[79].
2.4 Das Verwertungsrecht des Besitzers
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Den Schwebezustand bis zur Genehmigung des Eigentümers beseitigt der Besitzer nach § 1003 I 1 durch die Aufforderung, der Eigentümer solle sich binnen angemessener Frist erklären, ob er die bezifferten Verwendungen genehmige. Genehmigt der Eigentümer rechtzeitig, kann der Besitzer nach § 1001 S. 1 auf Zahlung des Verwendungsersatzes klagen.
Erklärt sich der Eigentümer nicht rechtzeitig, darf der Besitzer die Sache nach § 1003 I 2 wegen und in Höhe seiner Verwendungen wie ein Pfandgläubiger verwerten, eine bewegliche Sache durch Pfandverkauf nach §§ 1234-1247, ein Grundstück durch Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück und Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung.
Bestreitet aber der Eigentümer vor Fristablauf den Anspruch auf Verwendungsersatz, darf der Besitzer die Sache nach § 1003 II Hs. 1 erst dann verwerten, wenn er die Höhe des Verwendungsersatzes hat rechtskräftig feststellen lassen und dem Eigentümer vergeblich eine angemessene Frist zur Erklärung gesetzt hat[80].
Das Verwertungsrecht ist nach § 1003 II Hs. 2 ausgeschlossen, wenn der Eigentümer die Verwendungen rechtzeitig genehmigt, denn dann kann der Besitzer auf Verwendungsersatz klagen.
2.5 Entweder – Oder
Nach dem Gesetz hat der Besitzer nur entweder ein Zurückbehaltungsrecht und vielleicht ein Verwertungsrecht oder einen fälligen Anspruch auf Verwendungsersatz, nie beides wahlweise nebeneinander[81].
3.1 Das gesetzliche System und die Beweislast
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Nach § 994 I 1 hat der unberechtigte Besitzer Anspruch auf Ersatz seiner notwendigen Versendungen, die er auf die herauszugebende Sache gemacht hat, der verklagte und der bösgläubige Besitzer nach § 994 II jedoch nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen einer Geschäftsführung ohne Auftrag.
§ 994 I 1 ist der gesetzliche Normalfall, § 994 II die gesetzliche Ausnahme. Auf diese Art und Weise verteilt das Gesetz die Beweislast.
Der Besitzer muss nach § 994 I 1 nur beweisen, dass er als unberechtigter Besitzer notwendige Verwendungen in bestimmter Höhe auf die herauszugebende Sache gemacht habe. Er muss weder seinen guten Glauben noch das Fehlen einer Herausgabeklage beweisen, denn das sind keine Anspruchsvoraussetzungen, vielmehr begründen der böse Glaube des Besitzers und die Rechtshängigkeit der Herausgabeklage eine anspruchsmindernde Einwendung, die der Eigentümer beweisen muss, denn sie erschweren den Verwendungsersatz durch die zusätzlichen Voraussetzungen einer Geschäftsführung ohne Auftrag. Die Voraussetzungen einer auftraglosen Geschäftsführung nach §§ 683, 677 aber müssen der auf Herausgabe verklagte und der bösgläubige Besitzer beweisen.
Auch hier wird der gute Glaube wie überall im Sachenrecht gesetzlich vermutet[82].
Verwendungen, die zwar nicht notwendig waren, aber den Wert der Sache erhöhen, sind nur nach § 996 zu ersetzen (RN 188).
3.2 Notwendige Verwendungen
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Notwendig ist eine Verwendung, wenn sie zur Erhaltung oder ordentlichen Bewirtschaftung der Sache objektiv erforderlich ist[83]. Zu ersetzen ist der volle Aufwand.
Beispiele
| - | Reparatur eines beschädigten Fahrzeugs (BGH 27, 317; 34, 122; 51, 250; NJW 2002, 2875); |
| - | Bergung eines Schiffswracks (BGH NJW 55, 340); |
| - | auch geldwerte Eigenarbeit des Besitzers zwecks Erhaltung eines Wohnhauses (BGH 131, 220); |
| - | nach § 995 S. 1 auch die Bezahlung der Grundstückslasten wie Grundsteuer und Grundschuldzinsen. |
| - | Nicht notwendig sind: die Enttrümmerung eines Grundstücks (BGH 39, 186), der Anbau an ein Wohnhaus (BGH NJW 79, 716), der gescheiterte Nachbesserungsversuch des Verkäufers oder Unternehmers (BGH 48, 272) und der Aufwand zwecks Nutzung eines Gebäudes, das der Eigentümer abreißen will (BGH 64, 339). |
Nicht ersetzt werden dem Besitzer nach § 994 I 2 die gewöhnlichen Erhaltungskosten[84] für die Zeit, für die ihm nach § 993 I die Nutzungen verbleiben, denn beides gehört zusammen. Dies gilt nach § 995 S. 2 auch für die Bezahlung der Lasten der Sache, aber nicht für die Ablösung eines Grundpfandrechts.
3.3 Werterhöhende Verwendungen
188
Nach § 996 hat der unverklagte gutgläubige Besitzer Anspruch auch auf Ersatz anderer als notwendiger Verwendungen, soweit sie den Wert der herauszugebenden Sache noch erhöhen, wenn der Eigentümer die Sache wiedererlangt. Diese Werterhöhung ist zu ersetzen[85], freilich nur bis zur Höhe des erforderlichen Aufwands[86]. Der Streit über die Werterhöhung ist durch Sachverständigengutachten zu klären, jedoch darf das Gericht die Werterhöhung im Rahmen des § 287 II ZPO auch einfach schätzen.
Der Besitzer muss wiederum nur die Verwendungen und die Werterhöhung zum maßgeblichen Zeitpunkt beweisen, denn sein guter Glaube wird vermutet.
3.4 Verwendungen während der Besitzrechtszeit
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Viel spricht dafür, die §§ 994, 996 auf Verwendungen zu beschränken, die der unberechtigte Besitzer als solcher auf die fremde Sache gemacht hat. Der Rechtsprechung dagegen ist es einerlei,