Umwandlungsgesetz. Oliver Schmidt

ist dann auszugehen, wenn eine unzulässige Einflussnahme auf den Verschmelzungsprüfer anzunehmen ist.

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      Kommt der Verschmelzungsprüfer zu dem Ergebnis, dass der Verschmelzungsvertrag unvollständig, unrichtig oder das Umtauschverhältnis unangemessen ist, hat er hierauf in seinem Prüfungsbericht hinzuweisen (zur Ausgestaltung eines anfechtungsfesten Verschmelzungsprüfungsberichtes Rodewald BB 1992, 237). Die Anteilseigner können der Verschmelzung dennoch zustimmen. Unrichtigkeit, Unvollständigkeit oder Unangemessenheit sind kein Verschmelzungshindernis. Die Verschmelzungsbeschlüsse können jedoch angefochten bzw das Umtauschverhältnis im Spruchverfahren überprüft werden.

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      Fehlt eine an sich notwendige Verschmelzungsprüfung, macht dies die Verschmelzungsbeschlüsse anfechtbar, nicht jedoch nichtig. Stimmen die Anteilsinhaber dennoch der Verschmelzung zu, kann die Verschmelzung auch bei Fehlen einer eigentlich notwendigen Verschmelzungsprüfung eingetragen und damit wirksam werden.

III. Unterbleiben einer Verschmelzungsprüfung

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      In den Abs 2 und 3 sind die Fälle geregelt, in denen eine gesetzlich angeordnete Verschmelzungsprüfung unterbleiben kann.

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      Nach Abs 2 ist eine Verschmelzungsprüfung nicht erforderlich, wenn sich alle Anteile eines übertragenden Rechtsträgers in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden, wenn also eine Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft verschmolzen wird. In diesen Fällen der sog Konzernverschmelzung findet ein Anteilstausch nicht statt, da sich bereits alle Anteile der Tochtergesellschaft in Händen der Muttergesellschaft befinden. Mangels Anteilstausch ist ein Schutz der Anleger nicht erforderlich; ein Umtauschverhältnis wird nicht festgelegt und muss deshalb nicht überprüft werden. Eine Verschmelzungsprüfung ist daher entbehrlich.

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      Das Gesetz regelt nicht die Fälle, in denen zwei 100 %ige Tochtergesellschaften nicht auf ihre Muttergesellschaft, sondern miteinander verschmolzen werden (Verschmelzung von Schwestergesellschaften). Zwar findet bei der Verschmelzung von Schwestergesellschaften ein Anteilstausch statt, wenn die gemeinsame Muttergesellschaft im Zuge der Verschmelzung neue Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger erhält und nicht von der Möglichkeit Gebrauch macht, als alleiniger Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers auf eine Anteilsgewährung zur Durchführung der Verschmelzung zu verzichten. Gleichwohl bedarf es eines Schutzes der Anteilsinhaber nicht, da der gemeinsamen Muttergesellschaft jeweils sämtliche Anteile an den an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgern gehören. Das festzulegende Umtauschverhältnis ist ohne Bedeutung, da dem Alleingesellschafter vor und nach der Verschmelzung sämtliche Anteile auch an dem verschmolzenen Unternehmen zustehen. Gleichwohl ist die Verschmelzung von (100 %igen) Schwestergesellschaften nicht per se von der Verpflichtung zur Verschmelzungsprüfung ausgenommen, und zwar auch dann nicht, wenn auf eine Anteilsgewährung verzichtet wird (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 9 Rn 10; Drygala in Lutter, § 9 Rn 19). Eine angeordnete Verschmelzungsprüfung lässt sich für den Fall der Verschmelzung von Schwestergesellschaften somit nur über einen Verzicht nach Abs 3 vermeiden (findet eine Verschmelzungsprüfung nur auf Antrag statt, wird die Muttergesellschaft bereits keinen Antrag stellen).

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      Nach Abs 3 iVm § 8 Abs 3 ist eine Verschmelzungsprüfung weiter nicht erforderlich, wenn alle Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger auf die Verschmelzungsprüfung verzichten (der Verweis auf § 8 Abs 3 S 1 HS 2, wonach eine Verschmelzungsprüfung nicht erforderlich ist, wenn sich alle Anteile des übertragenden Rechtsträgers in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden, läuft ins Leere, da dieser Fall bereits in Abs 2 geregelt ist). Erforderlich ist, dass jeder einzelne Anteilsinhaber auf die Verschmelzungsprüfung verzichtet. Die Verzichtserklärungen sind notariell zu beurkunden, § 9 Abs 3 iVm § 8 Abs 3 S 2. Für die Beurkundung ist die Form der Beurkundung von Willenserklärungen (§ 8 ff BeurkG) einzuhalten. Die Abgabe der Verzichtserklärungen iR einer Tatsachenbeurkundung, wie sie idR für Hauptversammlungen vorgenommen wird, reicht nicht aus. In diesen Fällen muss somit neben die Beurkundung der Hauptversammlung als solcher noch die ausdrückliche Beurkundung der Verzichtserklärungen der einzelnen Anteilsinhaber (Aktionäre) hinzutreten.

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      Die gesonderte Beurkundung der Verzichtserklärung löst gesonderte Notargebühren aus (Nr 21200 KV GNotKG, eine Gebühr). Werden Verzichtserklärungen zusammen mit dem Verschmelzungsvertrag in derselben notariellen Urkunde mitbeurkundet, ist die Verzichtserklärung gegenstandsgleich; eine gesonderte Notargebühr fällt nicht an. Keine Gegenstandsgleichheit mit der Folge des Anfalls zusätzlicher Notarkosten ist hingegen gegeben, wenn – wie häufig – Verschmelzungsbeschluss und Verzichtserklärungen in einer Urkunde beurkundet werden.

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      Rechtliche Bedeutung hat die Verzichtserklärung in den Fällen, in denen das UmwG eine Pflichtprüfung anordnet, auf die die Anteilsinhaber verzichten können. Dies sind vor allem Verschmelzungen unter Beteiligung einer AG oder eines wirtschaftlichen Vereins. Die Verzichtsmöglichkeit besteht bei einer AG, auch wenn Art 10 der Verschmelzungsrichtlinie aus Gründen des Aktionärsschutzes die Prüfungspflicht ohne Ausnahme vorschreibt. Es besteht kein Grund, den verzichtenden Aktionären gegen ihren Willen eine Verschmelzungsprüfung aufzuzwingen (ebenso Lanfermann in Kallmeyer, § 9 Rn 43; vgl hierzu im Einzelnen § 60 Rn 9). In der Praxis wird, soweit möglich, die Einholung von Verzichtserklärungen in den betreffenden Fällen angestrebt, um das doch zeit- und kostenaufwändige Prüfungsverfahren zu vermeiden. Weiter werden aus Vorsichtsgründen häufig auch in den Fällen, in denen eine Prüfung nur auf Antrag zu erfolgen hat, Verzichtserklärungen eingeholt. Dadurch soll Rechtsklarheit geschaffen werden. Außerdem lassen sich Rückfragen der Registergerichte vermeiden und eine Beschleunigung des Eintragungsverfahrens erreichen.

§ 10 Bestellung der Verschmelzungsprüfer

(1) ¹Die Verschmelzungsprüfer werden auf Antrag des Vertretungsorgans vom Gericht ausgewählt und bestellt. ²Sie können auf gemeinsamen Antrag der Vertretungsorgane für mehrere oder alle beteiligten Rechtsträger gemeinsam bestellt werden. ³Für den Ersatz von Auslagen und für die Vergütung der vom Gericht bestellten Prüfer gilt § 318 Abs. 5 des Handelsgesetzbuchs.

(2) ¹Zuständig ist jedes Landgericht, in dessen Bezirk ein übertragender Rechtsträger seinen Sitz hat. ²Ist bei dem Landgericht eine Kammer für Handelssachen gebildet, so entscheidet deren Vorsitzender an Stelle der Zivilkammer.

(3) Auf das Verfahren ist das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, soweit in den folgenden Absätzen nicht anderes bestimmt ist.

(4) ¹Gegen die Entscheidung findet die Beschwerde statt. ²Sie kann nur durch Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift eingelegt werden.