Bei Beteiligung von Rechtsträgern verschiedener Rechtsformen (sog Mischverschmelzungen) gelten für die jeweiligen Rechtsträger die für ihre Rechtsform maßgebenden Vorschriften. Dies bedeutet bei der Verschmelzung von zB einer AG mit einer GmbH, dass bei der AG eine Verpflichtung zur Prüfung besteht und die Aktionäre auf die Prüfung verzichten können, während für die GmbH eine Prüfung nur auf Antrag durchgeführt wird.
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Zweck der Verschmelzungsprüfung ist der Schutz der Anteilsinhaber der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger, also der Anteilsinhaber des übertragenden und des übernehmenden Rechtsträgers (Drygala in Lutter, § 9 Rn 4; Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 13; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 9 Rn 1). Diese Schutzfunktion besteht auch für die Fälle, bei denen nach §§ 8 Abs 2, 12 Abs 3 Informationen nicht an die Anteilsinhaber weitergegeben werden (Lanfermann in Kallmeyer, § 9 Rn 2). Durch die Verschmelzungsprüfung soll eine angemessene und zutreffende Information der Anteilseigner über das iRd Verschmelzung festgelegte Umtauschverhältnis erreicht werden. Mit der Verschmelzungsprüfung soll zudem die zutreffende und angemessene Beteiligung der Anteilseigner aller beteiligten Rechtsträger an dem übernehmenden Rechtsträger überprüft und sichergestellt werden. Die Verschmelzungsprüfung dient also in erster Linie der Überprüfung der Umtauschrelationen und der Information der Anteilseigner über das gewonnene Ergebnis. Anliegen der Verschmelzungsprüfung ist es demgegenüber nicht, ein zutreffendes Umtauschverhältnis durchzusetzen. Vielmehr können die Anteilseigner einer Verschmelzung auch bei Vorliegen einer unzutreffenden Ermittlung zustimmen; von Bedeutung ist lediglich, dass sie ihre Entscheidung in Kenntnis aller Umstände treffen (Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 34).
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Anderweitige Prüfungen, die im Zusammenhang mit Verschmelzungsvorgängen notwendig werden können (so zB eine Kapitalerhöhungsprüfung, falls übernehmende Gesellschaft eine AG ist, eine Gründungsprüfung bei einer Verschmelzung durch Neugründung einer AG etc), werden durch die Verschmelzungsprüfung nicht ersetzt. Wegen der anderen Zielrichtung der Verschmelzungsprüfung sind die vorgenannten Prüfungen zusätzlich durchzuführen (Lanfermann in Kallmeyer, § 9 Rn 4; Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 16.1).
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Über die Verweisung in § 125 S 1 gelten die Regelungen über die Verschmelzungsprüfung auch für die Aufspaltung und die Abspaltung (ausgenommen § 9 Abs 2). In vollem Umfang gelten die §§ 9 ff bei der Vermögensübertragung.
II. Gegenstand und Umfang der Verschmelzungsprüfung
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Gegenstand der Verschmelzungsprüfung ist der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf (Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 17; Drygala in Lutter, § 9 Rn 9). Es ist in jedem Fall der nach § 5 geforderte Inhalt (Mindestinhalt des Verschmelzungsvertrags) zu prüfen. Die Verschmelzungsprüfung umfasst die Angaben zu den Folgen der Verschmelzung für die Arbeitnehmer nach § 5 Abs 1 Nr 9 (Drygala in Lutter, § 9 Rn 9). Weiter erstreckt sich die Prüfung auf die für die Verschmelzung durch Neugründung (falls eine solche vorliegt) und auf die für die einzelnen Rechtsformen gestellten Anforderungen (§§ 37, 40, 45b, 46, 80); so ist bei der Verschmelzung durch Neugründung auch der Gesellschaftsvertrag (die Satzung) des neuen Rechtsträgers Gegenstand der Verschmelzungsprüfung. Inhalt der Prüfung ist die Richtigkeit und Vollständigkeit der gemachten Angaben (OLG Düsseldorf DB 2006, 2223, 2227). Es handelt sich bei der Verschmelzungsprüfung also um eine Rechtmäßigkeitsprüfung (Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 22).
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Enthält der Verschmelzungsvertrag neben den gesetzlich vorgeschriebenen Bestimmungen weitere Regelungen (freiwillige Bestandteile) sind diese ebenfalls in die Prüfung einzubeziehen (ebenso Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 30; Lanfermann in Kallmeyer, § 9 Rn 12; aA Zeidler in Semler/Stengel, § 9 Rn 15). Zum einen lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen, dass die Prüfung auf den gesetzlich vorgeschriebenen Mindestinhalt zu beschränken ist. Zum anderen ergibt sich aus dem Zweck der Verschmelzungsprüfung, dem Schutz der Anteilsinhaber, die Verpflichtung einer umfassenden Prüfung. Für die Anteilsinhaber ist nicht unbedingt ersichtlich, was zum zwingenden Mindestinhalt und was zu einer zusätzlichen Regelung gehört. Auch kann eine freiwillige Regelung auf den vorgeschriebenen Mindestinhalt ausstrahlen, so dass eine klare und eindeutige Trennung in manchen Fällen nicht vorgenommen werden kann.
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Wird der Verschmelzungsvertrag (oder sein Entwurf) nach Abschluss der Prüfung geändert, hat eine Nachtragsprüfung hinsichtlich der Änderungen stattzufinden. Andernfalls wäre der Verschmelzungsvertrag nicht iSv § 9 Abs 1 geprüft (Lanfermann in Kallmeyer, § 9 Rn 16; Zeidler in Semler/Stengel, § 9 Rn 24).
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Insgesamt ist also der gesamte Verschmelzungsvertrag (oder sein Entwurf) der Rechtmäßigkeitskontrolle durch den Verschmelzungsprüfer zu unterziehen.
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Nicht Gegenstand der Prüfung ist die Zweckmäßigkeit der Verschmelzung (Drygala in Lutter, § 9 Rn 12; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 9 Rn 7; Zeidler in Semler/Stengel, § 9 Rn 16; Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 22). Es obliegt also nicht der Beurteilung des Verschmelzungsprüfers, ob die Verschmelzung wirtschaftlich angemessen ist, zu den mit der Verschmelzung bezweckten Zielen führt oder geeignet ist, den Unternehmenszweck am besten zu verfolgen. Diese Beurteilung obliegt vielmehr den Anteilsinhabern iRd von ihnen zu fassenden Verschmelzungsbeschlüsse (Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 22). Etwas anderes gilt für das nach § 81 zu erstattende Gutachten des Prüfungsverbandes, in dem die Vor- und Nachteile der Verschmelzung und ihre Auswirkungen auf Genossen und Gläubiger darzustellen sind.
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Ob auch der Verschmelzungsbericht der Prüfung des Verschmelzungsprüfers unterliegt, wird nicht einheitlich beurteilt. Nach einer Meinung erfordert der Minderheitenschutz auch eine umfassende Prüfung des Verschmelzungsberichts auf Richtigkeit und Vollständigkeit (Bayer ZIP 1997, 1613, 1621; Becker AG 1988, 223, 225). Eine andere Meinung hält lediglich eine Prüfung der Richtigkeit, nicht aber der Vollständigkeit der Angaben im Verschmelzungsbericht für erforderlich (Priester ZGR 1990, 420, 430; Hoffmann-Becking FS Fleck, S 105, 122). Die überwiegende Meinung lehnt die Einbeziehung des Verschmelzungsberichts in die Verschmelzungsprüfung ab (Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 18; Drygala in Lutter, § 9 Rn 13; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 9 Rn 5; Zeidler in Semler/Stengel, § 9 Rn 17; OLG Düsseldorf DB 2006, 2223, 2227). Der