También se repasan problemas claves en materia de regulación del ámbito colectivo de las relaciones de trabajo: las ausencias en esta materia como por ejemplo el abandono del fomento a la negociación colectiva.
Finalmente, se analizan los problemas para el efectivo cumplimiento del diálogo social como instrumento para el desarrollo de políticas en materia de regulación del mercado de trabajo que concilie el desarrollo económico con el trabajo decente. La necesidad de su fortalecimiento real y la posibilidad de crear comités sectoriales de seguridad y salud en el trabajo como elemento clave en la reactivación y la nueva convivencia con trabajo decente son también parte de este documento.
2. EL DECRETO DE URGENCIA N° 038-2020 Y LA SUSPENSIÓN PERFECTA
El 15 de marzo se promulgó el Decreto de Urgencia N° 038-2020 que autoriza de manera excepcional a los empleadores aplicar la suspensión perfecta de labores de los trabajadores1, y otras medidas económicas, en el contexto de estado de emergencia sanitaria que actualmente se mantiene vigente.
La norma tiene por objeto “(…) establecer medidas extraordinarias de carácter económico y financieros que permitan mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores del sector privado” y es aplicable a todos los empleadores y trabajadores del sector privado incluyendo a empresas del Estado bajo el ámbito de FONAFE las que también podrán aplicar la suspensión perfecta, las disposiciones de dicha norma rigen hasta 30 días calendario luego de terminada la Emergencia Sanitaria.
Con este fin, se disponen las siguientes principales medidas:
– Excepcionalmente los empleadores comprendidos en el ámbito pueden optar por la suspensión perfecta de labores sustentando los motivos en su solicitud, mediante comunicación por vía remota dirigida a la Autoridad Administrativa de Trabajo —AAT—, la Autoridad Inspectiva de Trabajo —AIT— tiene 30 días hábiles para su revisión —léase para determinar la veracidad de los argumentos vertidos por el empleador en su declaración jurada—. Asimismo, expide resolución dentro de los 7 días hábiles posteriores, y de no expedirse esta, se aplica el silencio administrativo positivo.
– En caso la AAT compruebe la falta de correspondencia entre los motivos alegados por el empleador y lo verificado por la AIT o la afectación a la libertad sindical, deja sin efecto la suspensión y obliga a que se abonen las remuneraciones no percibidas o la consecuente reanudación de las actividades si corresponde. En este caso, el período dejado de laborar es considerado como de trabajo efectivo.
– Los empleadores que no puedan cumplir con seguir otorgando licencia con goce de haber a los trabajadores de grupo de riesgo por edad o factores clínicos (supuesto del artículo 20.2 del Decreto de Urgencia Nº 026-2020), deben adoptar medidas que mantengan el vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores2.
Posteriormente, el reglamento —aprobado por Decreto Supremo N° 011-2020—TR- señaló en su artículo 5.3 que “La aplicación de la suspensión perfecta de labores en ningún caso puede afectar derechos fundamentales de los trabajadores, como es el caso de la libertad sindical, la protección de la mujer embarazada o la prohibición del trato discriminatorio. Asimismo, se protege especialmente a las personas con discapacidad, personas diagnosticadas con COVID-19, personas que pertenecen al grupo de riesgo por edad y factores clínicos según las normas sanitarias”3.
– Se dispone la continuidad de las prestaciones de prevención, promoción y atención de la salud a cargo de EsSalud por el tiempo de duración de la suspensión perfecta, aun cuando los trabajadores no cuenten con los 5 meses de aporte mínimo que establece la ley.
Las medidas de compensación frente a la suspensión perfecta son las siguientes4:
– Disponer libremente de los fondos del monto intangible por depósitos de Compensación por Tiempo de Servicios (CTS), previsto en la Ley Nº 30334, hasta por una (1) remuneración bruta mensual por cada mes calendario vencido de duración de la suspensión perfecta de labores.
– La libre disposición a que se refiere este numeral es adicional a la libre disposición regulada en el artículo 9 del Decreto de Urgencia Nº 033-2020, que establece medidas para reducir el impacto en la economía peruana, de las disposiciones de prevención establecidas en la declaratoria de estado de emergencia nacional ante los riesgos de propagación del COVID-19.
– El trabajador que se encuentre en una suspensión perfecta de labores prevista en el marco legal vigente, y que no cuente con saldo en su cuenta CTS, puede solicitar a su empleador el adelanto del pago de la CTS del mes de mayo de 2020 y de la gratificación del mes de julio de 2020, calculados a la fecha de desembolso.
– Para los casos de los trabajadores que se encuentren en una suspensión perfecta de labores que pertenezcan al régimen laboral de la microempresa (trabajadores formales sujetos al régimen especial de la micro empresa que según su régimen no cuentan con CTS) y cuya remuneración bruta sea de hasta S/ 2 400, 00 se le otorga la “Prestación Económica de Protección Social de Emergencia ante la Pandemia del Coronavirus COVID-19” a cargo de EsSalud hasta por un monto máximo de S/ 760 por cada mes calendario vencido que dure la correspondiente medida de suspensión perfecta de labores, hasta por un periodo máximo de tres (3) meses.
La Prestación Económica de Protección Social de Emergencia ante la Pandemia del Coronavirus COVID-19, es financiada con cargo a los recursos que para dicho fin transfiere el Ministerio de Economía y Finanzas. Hasta la fecha no se tiene información acerca del número de trabajadores cubierto por este subsidio ni el monto total desembolsado por el MEF para cubrirlo.
Las medidas señaladas generan un conjunto de problemas que se analizan a continuación.
2.1. La ausencia de un reconocimiento expreso de la necesidad de privilegiar los acuerdos colectivos (con las organizaciones sindicales o con representantes de los trabajadores) por sobre los acuerdos individuales
El Decreto de Urgencia señala que se debe dar prioridad al “acuerdo con el trabajador”, se aprecia que la regla descrita se inclina por los acuerdos individuales que en el derecho del trabajo suelen ser —generalmente— fuente de arbitrariedades y abusos presentándose hoy en día una marcada tendencia a la unilateralidad de las decisiones tomadas por el empleador quien termina imponiendo su decisión —ante el nulo o escaso poder de negociación del trabajador individualmente considerado—.
Posteriormente, mediante el Decreto Supremo N° 011-2020-TR —reglamento del decreto de urgencia— se estableció (a través de su artículo 4) lo siguiente:
Artículo 4.- Sobre la adopción de medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones
4.1 Los empleadores incursos en el artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 038-2020 procuran en primer término adoptar las medidas alternativas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el diálogo con los trabajadores, tales como:
a) Otorgar el descanso vacacional adquirido y pendiente de goce.
b) Acordar mediante soporte físico o virtual, el adelanto del descanso vacacional a cuenta del periodo vacacional que se genere a futuro. En este último caso, el adelanto del descanso vacacional se sujeta a las reglas establecidas en el capítulo II del Decreto Supremo Nº 002-2019-TR, Decreto Supremo que aprueba el