c) Acordar mediante soporte físico o virtual, la reducción de la jornada laboral diaria o semanal, con la reducción proporcional de la remuneración. Para tal efecto, se considera el criterio de valor hora definido en el artículo 12 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo Nº 007-2002-TR.
d) Acordar mediante soporte físico o virtual, con los trabajadores la reducción de la remuneración. Dicha reducción consensuada debe guardar proporcionalidad con las causas que la motivan. En ningún caso, puede acordarse la reducción de la remuneración por debajo de la Remuneración Mínima Vital (RMV).
e) Adoptar otras medidas reguladas por el marco legal vigente, siempre que permitan el cumplimiento del objetivo del Decreto de Urgencia Nº 038-2020.
4.2 Previamente a la adopción de las medidas alternativas indicadas en el numeral anterior, el empleador debe informar a la organización sindical o, en su defecto, a los representantes de los trabajadores elegidos o a los trabajadores afectados, los motivos para la adopción de dichas medidas a fin de entablar negociaciones que busquen satisfacer los intereses de ambas partes. Se debe dejar constancia de la remisión de información y de la convocatoria a negociación.
4.3 La aplicación de las medidas referidas en los numerales anteriores en ningún caso pueden afectar derechos fundamentales de los trabajadores, como es el caso de la libertad sindical y el trato no discriminatorio.
El reglamento trató de enmendar la gruesa omisión del decreto de urgencia al no privilegiar el espacio para el diálogo entre el empleador y los trabajadores y sus organizaciones (diálogo colectivo), no obstante, en la práctica la posibilidad de los trabajadores de actuar organizadamente se vio severamente limitada por dos factores claves: la debilidad de las organizaciones sindicales expresada en una diminuta tasa de afiliación sindical (de apenas el 6% de los trabajadores formales) y la inmovilización social obligatoria.
Cabe anotar que en el escenario actual del mercado de trabajo donde predomina el contrato de trabajo a plazo fijo (las tres cuartas partes de los trabajadores formales son temporales), la debilidad en el poder de negociación individual se acentúa.
Sobre el particular, es preciso recordar al respecto lo señalado por el Comité de Libertad Sindical respecto de las materias que encuentran cobertura a través de la negociación colectiva:
1291. Las cuestiones que pueden ser objeto de la negociación colectiva incluyen el tipo de convenio que se ofrezca a los trabajadores o el tipo de convenio colectivo que haya de negociarse en el futuro, así como los salarios, prestaciones y subsidios, la duración del trabajo, las vacaciones anuales, los criterios de selección en caso de despido, un alcance del convenio colectivo, el otorgamiento de facilidades a los sindicatos, que incluyan un acceso al lugar de trabajo más amplio que el previsto en la legislación, etc.; esas cuestiones no deberían excluirse del ámbito de la negociación colectiva en virtud de la legislación, o como en este caso, por sanciones económicas y penas severas en caso de incumplimiento de las disposiciones del código y de las directrices. (Véanse Recopilación de 2006, párrafo 913; 344º informe, Caso núm. 2464, párrafo 327 y Caso núm. 2502, párrafo 1022; 346º informe, Caso núm. 2488, párrafo 1353; 349º informe, Caso núm. 2545, párrafo 1154; y 362º informe, Caso núm. 2804, párrafo 568.)
La preferencia por los acuerdos colectivos con los representantes de los trabajadores o con las organizaciones de trabajadores existentes en el ámbito obedecen a razones de orden constitucional que guardan relación con las garantías para el ejercicio de la libertad sindical y la preferencia por el uso de la negociación que reconoce nuestra Constitución y los convenios OIT ratificados por nuestro país y el necesario equilibrio que se debe buscar alcanzar entre las partes del contrato de trabajo.
2.2. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad y la necesidad de justificar una medida de esta naturaleza con incidencia en el derecho constitucional al trabajo y el derecho a una remuneración justa y equitativa y la incoherencia normativa en relación con otras medidas5
La suspensión perfecta de labores no es una institución nueva. Esta ya se encuentra prevista en el TUO del Decreto Legislativo N° 728 por razones de caso fortuito o fuerza mayor:
Artículo 15.- El caso fortuito y la fuerza mayor autorizan al empleador a la suspensión temporal perfecta de las labores, hasta por un máximo de 90 días, con comunicación inmediata a la Autoridad de Trabajo. Deberá, sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores.
La Autoridad Administrativa de Trabajo verificará dentro del sexto día la existencia de la causa invocada, su carácter intempestivo, imprevisible e inevitable; y la necesidad insustituible de la suspensión. De comprobar lo contrario, ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido.
¿En qué se diferencia la suspensión perfecta de labores que plantea la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y la suspensión que permite el Decreto de Urgencia 038-2020?
El artículo arriba citado exige que antes de recurrir a la suspensión por caso fortuito o fuerza mayor se apliquen medidas alternativas que eviten gravar la situación laboral.
Así, por ejemplo, el empleador puede aplicar vacaciones anticipadas o vencidas. Asimismo, la fundamentación del caso fortuito o fuerza mayor encuentra respaldo en el reglamento del TUO del Decreto Legislativo N° 728 el cual establece claramente los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad de aplicación de la suspensión.
¿Ello quiere decir que la suspensión perfecta regulada por el citado decreto de urgencia es una medida que se aparta de la razonabilidad y proporcionalidad? Nos parece que toda medida que pueda tener efectos en el trabajo ya sea en su contenido relacionado con la permanencia en el puesto de trabajo —estabilidad— o con la contraprestación derivada del contrato de trabajo está sujeta a ambos principios.
El Decreto de Urgencia no exime al empleador de justificar una medida como la suspensión perfecta y es que todo acto de privados dentro del Estado Constitucional de Derecho se debe enmarcar dentro de los citados principios y no debe ser arbitrario —esto es, injustificado—.
Así las cosas, no bastaba que el empleador justifique la medida en la imposibilidad de no poder implementar el trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber por la naturaleza de sus actividades sino que, necesariamente, dicha imposibilidad se debe relacionar con una afectación económica de tal gravedad que haga imposible adoptar otras medidas alternativas, y es que al igual que la medida contemplada en la legislación laboral general vigente —la prevista en el artículo 15 del TUO del Decreto Legislativo Nº 728— las normas especiales expedidas dentro del estado de emergencia (como se puede apreciar del propio texto del Decreto de Urgencia Nº 026-2020) responden a la finalidad de preservar en la mayor medida posible el empleo manteniendo la remuneración de los trabajadores en la mayor medida posible para no afectar la demanda interna ni perjudicar extremadamente la cadena de pagos y el consumo, asumiendo en este escenario los trabajadores y los empleadores sacrificios proporcionales.
Por ello, no sería razonable ni proporcional, por ejemplo, que una empresa que ha distribuido utilidades entre sus accionistas o que registre estados financieros saludables pretenda justificar una medida de suspensión perfecta usando como único argumento el hecho de que no puede implementar el trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber por la naturaleza de sus actividades, hecho que por sí mismo aparece como una razón débil, situación objetiva que de por sí afecta a todos los empleadores y a casi todas las empresas de diversas actividades económicas en mayor o menor medida.
Posteriormente, con la entrada en vigencia de las normas reglamentarias del decreto de urgencia se pretendió moderar la postura inicial de dicha norma.
El artículo 3 del Decreto Supremo N° 011-2020-TR definió los denominados “niveles de afectación económica” que una empresa debía acreditar (en función a dos factores que son las ventas registradas