En tal sentido, se afirma que el origen popular y comunitario en que se expresa la doctrina del pacto social y su postulado básico de la autoorganización como fuente de legitimidad del poder y del derecho deja claro el principio de que “toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los Derechos ni determinada la separación de poderes no tiene constitución” (García de Enterría, 2006, p. 47). El tema de los derechos humanos, en su tendencia universalista y la insistencia en el cosmopolitismo y la ciudadanía del mundo, ha sido recurrente, y el multiculturalismo, la soberanía compartida y el derecho al desarrollo conforman una nueva arquitectura de los derechos, permitiendo observar que el mundo ha entrado en una transición paradigmática, caracterizada por una nueva política de derechos y una nueva forma de lucha de las clases populares hacia soluciones emancipadoras (De Sousa Santos, 1998, pp. 16 y 232).
El jus humanitatis como forma de legalidad transnacional, los derechos humanos en una transición paradigmática, que arrancan desde el derecho al conocimiento y el derecho de llevar a juicio al capitalismo histórico ante un tribunal mundial, el derecho a una transformación hacia la solidaridad del derecho a la propiedad, el derecho a la autodeterminación democrática y el derecho humano principal a organizar y participar en la creación de derechos, se constituyen en dimensiones inseparables del mismo derecho y de la lucha por la calidad de vida como una propiedad global, como un todo a favor de la humanidad (De Sousa Santos, 1998, pp. 237-245).
Las Constituciones no pueden ser simplemente “catálogos de ilusiones”, sino que deben ser verdaderas normas jurídicas vinculantes; es decir, no solo deben ser postulados respetables sino además respetados. Cierto es que el cumplimiento de obligaciones de carácter positivo implica genéricamente el disponer de recursos económicos por parte del Estado, pero también se puede dar la satisfacción de dichas obligaciones a través de otros mecanismos en los que concurran otros sujetos obligados, si se cuenta con esquemas solidarios en los que participen el sector privado y social y por medio de acciones que no impliquen necesariamente la erogación de gran cantidad de fondos, pero que se puedan establecer regulaciones de carácter estructural y funcional para la operación de los derechos, limitar la actuación de los particulares o imponerles cierta obligación positiva, o simplemente proveer el propio Estado los servicios a la población en esquema mixto o concesionado.
La justiciabilidad de los derechos económicos sociales y culturales no es una cuestión ligada únicamente a la cuestión de capacidad de realización económica, ya que dichos derechos no solo implican obligaciones de dar para el Estado, sino un espectro mucho más amplio, y no hay razón para argumentar que no puedan ser reclamados y exigido su cumplimiento ante los jueces y tribunales, de tal suerte que se obligue al Estado a dar satisfacción a las necesidades o intereses tutelados (Abramovich y Courtis, 2002, p. 19). Para calificar a los derechos económicos, sociales y culturales como auténticos derechos, no basta con incluirlos en una constitución, en una ley o en un tratado internacional, sino que debe existir la posibilidad jurídica formal y material del titular del derecho para acudir ante alguna instancia judicial para que en caso de incumplimiento se le satisfaga en el goce efectivo de su derecho. Mientras esto no ocurra, los derechos económicos, sociales y culturales seguirán siendo solo promesas. A este respecto, vale la pena recordar la grave afirmación decretada por el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, en el sentido de que “toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes, establecida no tiene Constitución” (Díaz Müller, 1991, pp. 78-79).
Los derechos económicos, sociales y culturales, en estructura y esencia, no son distintos de los derechos civiles y políticos, y deben ser considerados al igual que estos últimos como normas de aplicación plena y de observancia obligatoria y, por lo mismo, es imperativo que puedan ser susceptibles de exigibilidad ante los órganos jurisdiccionales, no solo en caso de su violación para restituir a los afectados en el goce del derecho vulnerado, sino también para reparar los daños y perjuicios causados, y de impedir su violación antes de que esta ocurra a través de efectivas medidas cautelares, evitando de esta manera que se causen afectaciones graves e irreparables a los individuos, grupos o incluso la sociedad en su conjunto.
Rodrigo Uprimny, en su trabajo dogmático sobre la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, privilegia un enfoque garantista, pues considera que un Estado democrático debe favorecer la seguridad jurídica de las personas en función de los principios de confianza legítima y de interdicción de la arbitrariedad, pues para que haya desarrollo económico y estabilidad en las reglas sobre la propiedad y los contratos se debe asegurar la paz social y la legitimidad de las instituciones, con la protección de los derechos sociales (Uprimmy, 2006, pp. 1-25).
Es así que la amplia participación de diversos sectores sociales, tradicionales y minoritarios hicieron de la Constitución Política de 1991 una guía exhaustiva de la organización y funcionamiento del Estado colombiano; además de consagrase como un catálogo de derechos y libertades fundamentales de primera, segunda y tercera generación, ejemplar en el ámbito iberoamericano, contando además con amplios mecanismos de protección y participación ciudadana (Montoya Brand, 2008).
En nuestra Constitución Política colombiana, en su artículo 93 señala que “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. Ello involucra que los deberes y derechos establecidos en la Constitución Política deben explicarse de conformidad con los tratados de derechos humanos internacionales ratificados por Colombia. En consonancia con lo anterior, el artículo 94 presupone que “la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos”.
La teoría contemporánea sobre los derechos fundamentales manifiesta que estos son reivindicaciones de unos bienes primarios considerados de vital importancia para todo ser humano, que concretan […] las demandas de libertad y de dignidad. Estas reivindicaciones […] están legitimadas por un sistema normativo o simplemente por el reconocimiento de la comunidad internacional. (Papacchini, 1997, p. 43)
Los derechos humanos son exigencias mínimas tan elementales que sin ellas resulta difícil llevar una vida digna, predicándose: universales, al reconocérseles a todos los seres humanos; prioritarios, se entiende que en caso de controversia con otros derechos estos se superponen a tales; e innegociables, pues imponen un deber de respeto, garantía y reconocimiento de estos a todos los Estados. Existen diversas formas de clasificar los derechos humanos; como categorías históricas refieren el predominio de su contenido en función de su evolución histórica; toman en cuenta la protección progresiva evocada en sus postulados declarativos, nominando “sucesivas generaciones de derechos” (Pérez Luño, 1991, p. 205).
Como ya se dijo, la vulneración de los derechos fundamentales por omisión absoluta del Estado puede determinarse con la ayuda del esquema de la coherencia y la determinación del contenido de cada derecho social fundamental puede llevarse a cabo mediante un modelo del caso extremo siendo la diferenciación indispensable para fijar el alcance de cada uno de estos derechos. Es así como en el ejemplo se parte del supuesto de que la instauración de la corte europea de justicia, la Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han contribuido a la promoción de derechos sociales tomando la forma de derechos supranacionales, especialmente para los ciudadanos más vulnerables (Arango, 1997, 34).
En realidad, lo que se está imponiendo es una concepción universalista del derecho y una concepción universalista de la justicia, que le han restado validez jurídica y política al constitucionalismo local. Se evidencia una crisis en la legitimidad, crisis en la validez y crisis en la eficacia, y la carta constitucional consagra normas abiertamente contradictorias, como por ejemplo el Estado social y el Estado neoliberal; la primacía del interés general sobre el interés particular,