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Hinsichtlich des Begriffs des Vorteils kann auf die Ausführungen zu den §§ 331ff. StGB verwiesen werden. Der Tatbestand der Bestechung im geschäftlichen Verkehr erfasst ausdrücklich und uneingeschränkt auch die Zuwendung von Vorteilen an Dritte, sog. Drittvorteile.114 Dritter kann insoweit auch eine juristische Person oder eine Personengesellschaft sowie eine sonstige Organisation, Behörde oder Partei sein. Erfasst werden daher auch finanzielle Unterstützungen für karitative, kulturelle oder sonst dem Gemeinwohl dienende Institutionen oder Veranstaltungen, medizinische oder wissenschaftliche Forschungsvorhaben sowie Parteispenden.
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Der Vorteil muss hier allerdings als konkrete Gegenleistung für eine zukünftige unlautere Bevorzugung im Wettbewerb (Nr. 1) angeboten oder gewährt werden. Erforderlich ist hierbei die zumindest stillschweigende Übereinkunft, dass die Vorteilszuwendung aufgrund der angestrebten Bevorzugung erfolgt. Nicht ausreichend ist hier – anders als bei der Amtsträgerkorruption – eine Zuwendung zur Herbeiführung lediglich allgemeinen Wohlwollens ohne Bezug zu einer bestimmten Bevorzugung.115 Der Vorteil muss als Gegenleistung für eine künftige unlautere Bevorzugung angenommen werden.116 Bleibt zwischen den Beteiligten offen, ob die Zuwendung für eine künftige unlautere Bevorzugung erfolgt (strafbar) oder ob sie aus Dank für eine in der Vergangenheit liegende Bevorzugung erfolgt ist (nicht strafbar), etwa bei der kommentarlosen Zuwendung im Rahmen dauerhafter Geschäftsbeziehungen, so besteht das Risiko, dass Staatsanwaltschaft und Gericht darin allerdings den Abschluss einer erneuten Unrechtsvereinbarung (für die Zukunft) sehen können, wenn eine zukünftige Bevorzugung bereits hinreichend konkretisiert ist.
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Die unlautere Bevorzugung muss im Wettbewerb erfolgen, also in einem bestehenden wirtschaftlichen Konkurrenzverhältnis. Als Tathandlungen kommen etwa in Betracht die Veranlassung einer überhöhten Bezahlung,117 das Unterlassen gebotener Mängelbeanstandungen,118 die Bevorzugung bei der Auftragsvergabe,119 der Abschluss eines Alleinvertriebsvertrags,120 das Aufrechterhalten bestehender Geschäftsverbindungen,121 das Nichtkündigen einer Geschäftsbeziehung,122 die Bekanntgabe Mitbewerber benachteiligender Indiskretionen123 sowie sonstige Bevorzugungen bei der Annahme und Prüfung gelieferter Waren.
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Nach der Rechtsprechung genügt es allerdings, wenn die zum Zwecke des Wettbewerbs vorgenommenen Handlungen nach der Vorstellung des Täters geeignet sind, seine eigene Bevorzugung oder die eines Dritten im Wettbewerb zu veranlassen; die vereinbarte Bevorzugung muss also tatsächlich nicht einmal eingetreten sein.124 § 299 StGB scheidet aber aus, wenn aus Sicht der Beteiligten eine Bevorzugung gar nicht zum Tragen kommen kann, so etwa wenn der Bezug von Waren oder Leistungen von einem Konkurrenzunternehmen nicht mehr möglich ist oder der in Aussicht gestellte Bezug von Waren oder Leistungen eine Privilegierung im Wettbewerb nicht bewirken kann, etwa aufseiten des zu Bevorzugenden ein Monopol besteht.125
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In der Alternative des sog. Geschäftsherrenmodells (Nr. 2) muss der Vorteil als Gegenleistung dafür angeboten oder gewährt werden, dass der Empfänger bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen eine Handlung vornehme oder unterlasse und dadurch seine Pflichten gegenüber dem Unternehmen verletze. Ziel der Vorschrift ist hier der Schutz der Interessen des Geschäftsherrn an der loyalen und unbeeinflussten Erfüllung der Pflichten durch seine Angestellten und Beauftragten. Nicht ausreichend für eine solche Pflichtverletzung ist allerdings allein die Annahme des Vorteils oder das bloße Verschweigen der Zuwendung gegenüber dem Geschäftsherrn etwa unter Verstoß beispielsweise gegen interne Compliance-Vorschriften des Unternehmens.126 Eine Genehmigung der Annahme des Vorteils durch den Geschäftsherrn ist zwar nicht ausdrücklich, wie in § 331 Abs. 3 StGB, geregelt; wenn der Geschäftsherr, der selbst nicht Adressat des § 299 StGB ist, eine Bevorzugung durch einen Angestellten oder Beauftragten jedoch genehmigt, hat dies die gleichen wirtschaftlichen Konsequenzen, lässt die Unlauterkeit entfallen und kann daher nicht anders zu bewerten sein, als wenn der Geschäftsherr selbst unmittelbar handelt. Die Zustimmung bzw. Genehmigung des Geschäftsherrn hat damit tatbestandsausschließende Wirkung.127
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In der Praxis sind nicht selten Fallkonstellationen zu beobachten, in der der Zuwendende sich quasi genötigt fühlt, Vorteile zu gewähren, etwa wenn sich ein Unternehmen im Existenzkampf in einer Wettbewerbssituation befindet, in der die Mitbewerber Vorteile gewähren, um Aufträge zu erhalten und ohne Anpassung an eine solche Praxis eine Auftragserteilung gar nicht erst möglich erscheint. Insbesondere ist dieser Aspekt zu berücksichtigen, wenn der über die Vergabe entscheidende Angestellte die Vorteilsgewährung an ihn zur Vorbedingung für die Auftragserteilung macht. Im Einzelfall erscheint es da nicht fernliegend, auch über die Möglichkeit einer Rechtfertigung der Tathandlung, etwa über das Vorliegen eines Nötigungsnotstandes nachzudenken.128 In der Praxis finden solche Konstellationen jedoch regelmäßig nur im Rahmen der Strafzumessung Berücksichtigung.
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Obgleich die einfache „Klimapflege“ bei der Bestechung im geschäftlichen Verkehr noch nicht strafbar ist und der Nachweis einer konkret vereinbarten unlauteren Bevorzugung als Gegenleistung schwerfällt, bietet die Bestechung im geschäftlichen Verkehr dennoch erhebliche Compliance-Risiken. Gerade im Bereich der wirtschaftlichen Kooperation „privater“ Unternehmen bietet eine solche inkriminierte Einflussnahme auf Entscheidungsträger anderer Unternehmen einen starken „Hebel“, um sich Vorteile im Wettbewerb zu verschaffen. Dazu kommt, dass viele Akteure zwar um die Kartellrechtswidrigkeit etwaiger Absprachen unter Wettbewerbern wissen, die Strafbarkeit der Einflussnahme auf die Vergabeentscheidung außerhalb des öffentlichen Bereichs jedoch häufig nicht bekannt ist und die Unternehmen eine dahingehende Vorsorge durch Compliance-Richtlinien oder Schulungen vernachlässigen. Werden derartige Handlungen dann jedoch aufgedeckt, häufig wiederum durch die steuerliche Betriebsprüfung, stehen die Folgen für das Unternehmen (Einziehung und Unternehmensgeldbuße) denen für die (harte) Amtsträgerbestechung nur geringfügig nach. Auch die Nichterfassung der schlichten Klimapflege bietet hier nur einen scheinbaren Schutz, da die Staatsanwaltschaften im Falle der Kenntnisnahme von Zuwendungen ab einer gewissen Größenordnung, regelmäßig bereits ab 200,00 EUR, generell erst einmal einen Anfangsverdacht für das Vorliegen einer Bestechung im geschäftlichen Verkehr sehen und die „Unrechtsvereinbarung“ dann erst im weiteren Verfahren aufklären (wollen). Selbst wenn der Nachweis der unlauteren Bevorzugung dann im Weiteren nicht gelingt, war das Unternehmen dennoch u.U. längere Zeit erst einmal Gegenstand eines Ermittlungsverfahrens mit allen damit verbundenen negativen Konsequenzen.
e) Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 1 StGB)
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§ 299 Abs. 1 StGB bedroht die Bestechlichkeit eines Angestellten oder Beauftragten im geschäftlichen Verkehr mit Strafe und erfasst damit spiegelbildlich das entsprechende Fordern, Sich-versprechen-lassen oder Annehmen eines Vorteils als Angestellter oder Beauftragter eines Unternehmens. Im Hinblick auf die Tatbestandsmerkmale kann insoweit auf die Ausführungen zur (aktiven) Bestechung im geschäftlichen Verkehr verwiesen werden, allerdings ist § 299 Abs. 1 StGB ein sog. Sonderdelikt, das nur von einem Angestellten oder Beauftragten eines Unternehmens verwirklicht werden kann. Da eine solche Tat eines Angestellten oder Beauftragten mangels Betriebsnützigkeit oder (beabsichtigter) Bereicherung des eigenen Unternehmens nicht mit dem Risiko der Einziehung oder der Verhängung einer Unternehmensgeldbuße behaftet ist, stellt die (passive) Bestechlichkeit eines Angestellten oder Beauftragten für das betroffene Unternehmen kein Compliance-Risiko im engeren Sinne dar. Dennoch besitzt auch eine solche Strafbarkeit natürlich Compliance-Relevanz, da gerade im Falle der Bestechlichkeit von Angestellten oder Beauftragten, die das Vertrauen der Unternehmensleitung (oder des Gesellschafters) genießen und auf deren Loyalität das Unternehmen angewiesen ist, erhebliche