La adopción del punto de vista interno, sin embargo, no implica la exclusión del análisis de las teorías jurídicas contemporáneas que envuelven una posición sociológica o cuasisociológica respecto a la relación del derecho y la política (por ejemplo, aquellas que adoptan el punto de vista externo, tal como ocurre con algunos representantes de los realismos jurídicos). Las contribuciones sociológicas que dichas teorías brindan al debate del derecho y la política, es decir el señalamiento del derecho en términos de comportamientos humanos regulados por normas jurídicas, pueden ser abordadas como uno de los puntos de vista internos que los académicos del derecho tienen del fenómeno. En otras palabras, este trabajo retiene su perspectiva normativa en la medida en que investiga teorías jurídicas cuasisociológicas y el punto de vista externo al derecho desde adentro, pero sin compartir necesariamente la perspectiva del derecho como un fenómeno sociológico6.
Casi que como un resultado natural del uso del punto de vista interno, las diferencias entre las distintas teorías han sido dibujadas sobre todo enfocándose en cómo es que las escuelas y los académicos del derecho definen sus posiciones en los asuntos de derecho-política, y no tanto en cómo han sido catalogados por sus críticos. Este trabajo se concentra en analizar si dichas teorías acogen explícitamente la idea de que el derecho y la política tienen que ser estudiados como dos fenómenos diferentes, similares o como fenómenos que se intersectan.
Por ejemplo, ha habido algunas críticas que se han dirigido a Hans Kelsen, uno de los representantes más notables del modelo de la autonomía entre derecho y política, por el hecho de definir el campo específico de investigación para las disciplinas jurídicas. Kelsen resalta que la disciplina jurídica debe purificarse de evaluaciones y consideraciones políticas7. Sin embargo, sus críticos sostienen que la política, al ser expulsada de cualquier investigación de los niveles inferiores en donde ocurre la creación del derecho (esto es, en las actividades de jueces y legisladores), tiende a volver a entrar por la puerta principal, es decir, cuando llega el momento de analizar la norma fundante básica que le da validez a todo el orden jurídico8. El análisis de las ideas de Kelsen en lo que se refiere a las relaciones entre la disciplina jurídica y la política, está basada acá, sobre todo, en aquello que afirma (“la disciplina jurídica no es política jurídica”) y no en aquello que afirman sus críticos (“la idea de Kelsen sobre la disciplina jurídica es política”).
Una vez elegida la perspectiva desde la cual investigar las teorías jurídicas contemporáneas, el segundo paso es resumir los asuntos principales que se tienen en cuenta en el debate sobre la relación entre derecho y política en tres aspectos: lo estático, lo dinámico y lo epistemológico9.
1.1. DERECHO Y POLÍTICA (ASPECTO ESTÉTICO)
Solamente pueden encontrarse algunas excepciones entre los académicos del derecho que afirman que el contenido del derecho es completamente independiente o completamente dependiente de la política, en especial después del ascenso del Estado nación y la globalización actual que ocurre en el proceso de crear el derecho. En cuanto al primer aspecto, el contenido del derecho no puede verse completamente independiente de la política porque la forma política organizativa del Estado nación está caracterizada, en parte, por el hecho de que el derecho (en particular en sus formas legislativas) es una herramienta disponible para que los Parlamentos y los Gobiernos (esto es, los actores políticos más importantes) lleven a cabo sus programas dentro de una comunidad determinada10.
En el otro extremo, el contenido del derecho generalmente no se diluye por completo en la política. El Estado nación ha traído consigo (al menos desde la segunda mitad del siglo XVIII) el principio de la separación de poderes. Desde el punto de vista institucional, ello implica que los actores que participan en la aprobación de las leyes no son los mismos que las aplicarán. Más aún, la creciente especialización y sofisticación de las categorías y conceptos jurídicos han hecho casi que obligatorio que los políticos y los legos utilicen personas que se han preparado particularmente en el arte de redactar leyes11.
Teniendo en cuenta que este ha sido el ambiente en el que gran parte de los académicos del derecho viven y trabajan, es casi natural el que la mayoría de ellos sostengan que el contenido del derecho es un asunto que se distingue de o que se identifica con la política solamente hasta determinado punto. Luhmann, por ejemplo, es uno de los paladines más fuertes de una separación clara entre el derecho y la política. Admite, sin embargo, que el derecho como fenómeno concreto es solamente relativamente autónomo del ambiente que lo rodea. De hecho, el derecho y la política (rara vez) se interrelacionan entre ellos. Es solo cuando Luhmann aborda el problema desde una perspectiva sociológica, cuando introduce su “teoría de sistemas” y el “cerramiento” de los diferentes subsistemas (esto es, lo jurídico y lo político) como un campo de investigación para los sociólogos jurídicos12.
A pesar de esta similitud, es posible encontrar una línea divisoria, en particular entre las principales escuelas, basándonos en el problema de si la sustancia o el mensaje político que siempre carga el derecho también afecta las estructuras y formas del propio derecho. Un ejemplo de este límite puede verse entre la visión propia del positivismo jurídico en el sentido de ver al derecho como una máquina más o menos neutral en manos de los políticos, y la afirmación de la teoría del derecho natural de que cierto “entendimiento” entre los gobernantes y los gobernados es necesario para poder hablar de la existencia del fenómeno jurídico. El famoso debate entre Lon L. Fuller y Herbert Hart es un ejemplo de las distancias que separan estas dos escuelas en lo que se refiere al tema del derecho y la política. Estos autores abordan la cuestión de si la influencia altamente política que el régimen Nazi tuvo sobre el derecho alemán afectó la propia naturaleza del fenómeno jurídico hasta el punto de convertirlo en algo distinto (Fuller); o si fue más una cuestión de llegar a fines políticos diferentes aunque moralmente lamentables (Hart) con las misma maquinaria jurídica utilizada en Inglaterra13.
La pregunta que provoca desencuentros termina siendo entonces, si el derecho es flexible por naturaleza, esto es, si tiende a adaptar sus formas y su naturaleza de acuerdo con la sustancia política que carga; o, en contraste, si el derecho es rígido, esto es, si tiende a conservar las mismas formas y mecanismos sin importar su contenido. La cuestión central es si el derecho, tal como lo perciben los actores jurídicos, cambia su forma y modo de funcionar de acuerdo con los valores políticos de los actores que pretenden implementarlo en una comunidad14.
1.2. LA CREACIÓN DEL D ERECHO Y EL ORDEN POLÍTICO (ASPECTO DINÁMICO)
Si nos movemos al segundo aspecto (dinámico) de la relación entre derecho y política, las escuelas jurídicas abordan el funcionamiento de la creación del derecho como un proceso alternativo o dependiente con respecto al orden político y sus procesos. Esto es particularmente cierto en lo que se refiere al propósito de la política de controlar la vida entera de una comunidad (todos los aspectos sociales, económicos y culturales). Este propósito es típico del Estado nación y llevado a su extremo por el Estado de bienestar y, aunque en formas muy diferentes por parte de los regímenes totalitarios, tal como el Estado nazi y el soviético. La creación del derecho en su funcionamiento parece ser cada vez más una parte integral de la maquinaria política. Se considera que el proceso de producción jurídica (tanto en una forma legislativa, judicial o académica), en lo que se refiere a la creación de normas, categorías y conceptos nuevos, está