Estos derechos individuales pueden entonces ser demandados en forma individual por cada trabajador afectado, pero debe ser perfectamente posible que puedan demandarse en forma conjunta a través de un proceso colectivo en la forma de derecho individual homogéneo por medio de su organización sindical.
Paredes se refiere a esta posibilidad de optar por una defensa individual o por una defensa de carácter colectivo, cuando indica que:
Los derechos individuales homogéneos pueden provenir de la misma conducta lesiva de los derechos colectivos, pero en este plano se trata, obviamente, de derechos divisibles, resultando que cada miembro tiene derecho a reclamar lo que a él le afecta, lo cual lo puede hacer de modo colectivo o individualmente. En el caso de hacerlo de modo colectivo siempre conservaría su derecho a salirse del grupo (right to opt out).
Esta característica es también destacada por Benini cuando señala que para la protección de los intereses individuales homogéneos debe ser posible la realización de un solo juicio a través de acciones de clase:
[…] hay un hecho único y continuado, que provoca la lesión de derechos individuales enteramente divisibles. Es decir, en términos de la Corte, hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño. Es el caso de las llamadas acciones de clase. (Benini, 2014, p. 227).
Llegado a este punto resulta esencial señalar que en estas acciones de clase es muy importante “la delimitación subjetiva de los alcances del proceso colectivo mediante la identificación, descripción y definición de la clase que titulariza el derecho individual homogéneo, requisito ineludible de la demanda que pretende ese tipo de tutela” (Salgado, 2011, p. 249). Este asunto es de extremada importancia pues al tratarse de procesos colectivos con una gran cantidad de sujetos afectados, es indispensable delimitar el grupo a través de una descripción detallada y certera con el objeto que la sentencia que se expida les sea aplicable posteriormente, sin que sea necesario la elaboración de listas nominativas en la medida que estamos ante una clase, una categoría un grupo determinado.
La citada sentencia del Tribunal Constitucional del 20 de marzo de 2009, recaída en el Expediente Nº 04878-2008AA/ TC, también se refiere a los derechos individuales homogéneos (también denominados pluriindividuales), recogiendo lo esencial de la doctrina citada por nosotros, en los siguientes términos:
Los derechos individuales homogéneos se distinguen de los intereses supraindividuales (difusos y colectivos), en que aquellos son auténticos derechos individuales, privativos e indisponibles por terceros, pero que pueden existir en número plural y tener un origen fáctico común y un contenido sustantivo homogéneo.
La tutela colectiva de los derechos esencialmente individuales descansa en dos notas básicas: a) su homogeneidad al tener origen común, es decir, al producirse de una misma fuente o causa; y b) su divisibilidad, al representar en realidad derechos personales que pueden ejercerse de manera individual, pero existe la posibilidad y conveniencia de la acción colectiva, teniendo resultados para cada participante. (Fundamento 32). (El énfasis es nuestro).
En el caso de los derechos individuales homogéneos es menester destacar que el Tribunal Constitucional confirma que son auténticos derechos individuales, privativos e indisponibles por terceros, pero que pueden ser objeto de una tutela colectiva. Este es el caso en el ámbito laboral del incumplimiento de una ley o convenio colectivo que afecten de manera uniforme u homogénea a todo un grupo o categoría de trabajadores con contenido patrimonial. Estos derechos que forman parte del contrato individual de trabajo al ser inobservados generan una pérdida económica para el trabajador individualmente considerado. Son derechos privativos e indisponibles por terceros, que existen en número plural, afectan a todo el grupo o categoría, tienen un origen fáctico común y un contenido sustantivo homogéneo.
No obstante, es factible —y conveniente— una tutela colectiva de esos derechos individuales que al tener afectación general, son también derechos colectivos, aunque son divisibles pues representan “en realidad derechos personales que pueden ejercerse de manera individual, pero existe la posibilidad y conveniencia de la acción colectiva, teniendo resultados para cada participante” (Mac Gregor, 2003, p. 15).
En este mismo sentido la doctrina nacional ha expresado que:
[…] los derechos individuales homogéneos, como su nombre lo dice, son derechos individuales. Sin embargo, pueden ser objeto de tutela a través de un proceso diseñado para atender derechos supraindividuales, precisamente, por la importancia de tratarlos de manera conjunta. Los derechos individuales, como se han definido, son derechos individuales que tienen un origen común, lo que no es otra cosa que procesalmente decir que son derechos que pueden ser objeto de tutela por medio de pretensiones que son perfectamente acumulables al ser conexas entre sí. Si los derechos individuales homogéneos son derechos que tienen un origen común, precisamente, en razón a dicho origen común es que esas pretensiones tienen una evidente conexidad causal. (Glave, 2012 b, p. 347). (El énfasis es nuestro).
En similar sentido, aunque relacionándolo con los efectos de la cosa juzgada, se ha señalado una relación entre derechos individuales homogéneos y su afectación colectiva:
En todo caso, es pertinente anotar que el reconocimiento de la posibilidad de tutelar derechos individuales homogéneos, impacta drásticamente en instituciones como la cosa juzgada, lo que es consecuencia, a nuestro criterio, de que en esencia no se trata de derechos transindividuales, sino de derechos individuales que reciben un “tratamiento procesal” especial con la finalidad de facilitar su tutela jurisdiccional, y a la vez garantizar que ésta sea verdaderamente efectiva. (Ugaz & Soltau, 2010, p. 237).
Estos criterios permiten afirmar que un derecho colectivo tiene esa calidad en términos laborales porque afecta de manera uniforme a todo un grupo o categoría de trabajadores, pero esa afectación colectiva se traduce en concreto en una afectación patrimonial de todos los trabajadores considerados individualmente. Por esta razón en el derecho procesal civil y en el derecho constitucional se ha gestado la denominación de derechos individuales homogéneos que es directamente aplicable al ámbito laboral. Esa lógica ha sido asumida por la NLPT al establecerse que una afectación colectiva de un grupo o categoría de trabajadores, generando un típico conflicto colectivo jurídico, culmina en procesos individuales de liquidación de derechos regulados por el artículo 18 de la NLPT, que están destinados a calcular el monto del reintegro que le corresponde a cada trabajador en particular, que es el contenido patrimonial al que alude la norma. No obstante, como veremos en el capítulo 5, existen también otras formas de ejecutar sentencias declarativas a través de una ejecución colectiva sin que sea necesario realizar un segundo proceso judicial.
2. LA TUTELA DE LOS INTERESES COLECTIVOS EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL Y CONSTITUCIONAL
Es necesario ubicar a los procesos colectivos laborales dentro del contexto de la tutela de los intereses colectivos en el derecho procesal civil y constitucional, en el entendido que el adjetivo colectivo se utiliza en su acepción genérica comprendiendo a intereses supraindividuales y pluriindividuales lesionados por una misma actividad antijurídica:
[…] todos los supuestos en que un conflicto jurídico afecta una pluralidad de sujetos latu sensu, es decir, tanto cuando un derecho o interés del que son titulares indivisibles una pluralidad o individualidad de sujetos (intereses supraindividuales), como cuando se trata de una pluralidad de derechos e intereses individuales, homogéneos y que fueron lesionados por un mismo hecho o la misma actividad antijurídica (intereses pluriindividuales). (Armenta, 2013, p. 32).
La discusión sobre la protección de los intereses colectivos ha sido una constante desde muy antiguo, tal como lo expresa Antonio Gidi en el prólogo del libro de Juan Carlos Guayacán sobre acciones colectivas, en el que señala que:
Las acciones populares del Derecho