1. Poder Judicial: el modelo “americano”
En 1803, en el famoso caso “Marbury v. Madison”, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos consagró la atribución del Poder Judicial de ejercer la judicial review o control difuso, pese a no estar prevista expresamente por la Constitución de 1787. Anota el profesor Mark Tushnet que el “término Judicial Review se refiere a la práctica jurídica de darle a las cortes el poder de determinar si una norma se encuentra conforme con los requisitos de la Constitución, (…)”235. Es decir, el objeto principal de evaluación judicial son las normas.
Suelen mencionarse antecedentes, de discutible alcance, en Inglaterra. Nos referimos al caso “Bonham” (1610) resuelto por el juez Coke, respecto al cual se ha dicho que “Resulta difícil, (…), valorar hasta qué punto el dictum «constitucional» de Coke puede considerarse como un genuino precedente del control judicial de las leyes”236.
También se recuerdan decisiones de tribunales de estados que declararon inconstitucionales algunas leyes estatales “durante la época de la Confederación, ya fuera en virtud de una constitución estatal o de un tratado predominante con arreglo a la competencia federal en materia de asuntos exteriores, por imperio de los artículos de la Confederación”237. Se menciona, por ejemplo, el caso “Trevett vs. Weeden”, 1786, resuelto por la Suprema Corte de Rhode Island238.
Y es que la judicial review no surgió de un momento a otro. Fue “el resultado de una paulatina construcción histórica”239. Así, Alexander Hamilton en un artículo publicado en 1788 (Edición de McLean, Nueva York, LXXVIII), que luego formaría parte de “El Federalista”, afirmaba que “ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido” y agregaba que:
La interpretación de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los tribunales. Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de los mandatarios240.
Recordemos que dichos artículos fueron escritos por Alexander Hamilton, James Madison y John Jay (The Federalist Papers) y publicados “de octubre de 1787 a mayo de 1788, en tres periódicos de la ciudad de Nueva York”241 bajo el seudónimo de las “Cartas de Publio”. Tenían por finalidad difundir y defender los alcances del texto constitucional que debería ser aprobado por los Estados para que la Constitución de 1787 pudiera entrar en vigencia. Sin embargo, “Los Federalist Papers no fueron escritos como una obra unificada, sino en forma separada y con poca colaboración directa entre los tres autores”242.
Los argumentos de Hamilton inspiraron lo expuesto en la sentencia “Marbury v. Madison”. En ella, el Tribunal Supremo luego de reconocer que Marbury tenía derecho a ser nombrado juez y que la vía procesal era el mandamus, detectó una contradicción entre la Ley que le otorgaba competencia para emitir un writ of mandamus y la Constitución que no lo hacía. Recordemos que la Constitución carecía de una norma que hiciera referencia al control difuso. Por ello, sostuvo que:
(…), si una ley está en contradicción con la Constitución, y si ambas, la Ley y la Constitución se aplicaran a un caso particular, entonces el Tribunal debiera decidir este caso de conformidad con la Ley, rechazando la Constitución, o de conformidad con la Constitución, rechazando la Ley. El Tribunal debe determinar cuál de las dos normas en conflicto rige el caso. Éste es el verdadero sentido de la función judicial243.
Dicha sentencia sirvió para que el Tribunal Supremo, liderado por John Marshall, se atribuyera un especial status al reconocer que podía controlar la constitucionalidad de las leyes “solamente sobre casos concretos”244 que lleguen a su conocimiento. Adquirió un poder que antes no tenía.
Esta facultad fue utilizada nuevamente cincuenta y cuatro años después en el caso “Dredd Scott v. Sandford” en 1857245. Es importante señalar que el control difuso aparece en un ordenamiento donde rige el principio del stare decisis y la jurisprudencia tiene efectos vinculantes. Incluso, se afirma que “el Congreso de los Estados Unidos es el primero que tiene por totalmente invalidada toda ley declarada inconstitucional por el Tribunal Supremo, llevando un cuidadoso registro de las misma, aunque no hay acto formal posterior de derogación”246.
Este fue el modelo que inicialmente inspiró los instrumentos de control constitucional en América Latina247, aunque con resultados distintos. La posibilidad de que el Poder Judicial ejerza el control difuso, no ha sido la única modalidad a través de la cual dicho órgano interviene en materias constitucionales tal como se aprecia en la experiencia comparada. Otros países han optado por introducir Salas especializadas al interior del Poder Judicial encargadas de tramitar y resolver los procesos constitucionales. Esto sucede con la Sala Constitucional del Poder Judicial que existe en Costa Rica —la denominada Sala IV— (1989), en El Salvador (1983, 1991), en Paraguay (1992), en Nicaragua (1995) y en Venezuela (1999)248.
En el Perú la denominada Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema es muy distinta a la que existen en los países antes mencionados. Solo conoce el proceso de acción popular —lo resuelve en segundo grado—, el control difuso —el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 14) dispone que los casos van en consulta si es que no procede recurso o aquel no se interpone— y otros procesos que no son de naturaleza constitucional, por ejemplo, los procesos contencioso-administrativos. En ningún caso conoce de procesos de amparo o de hábeas corpus. En realidad, no es una verdadera Sala Constitucional.
El Poder Judicial no solo ejerce el control difuso sino, además, es el primer nivel de tutela de los derechos fundamentales. En el Perú, por ejemplo, conoce en primera y segunda instancia los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento. La mayor parte de controversias constitucionales las resuelve el Poder Judicial. Al Tribunal Constitucional los procesos de tutela de derechos solo llegan cuando se trata de resoluciones denegatorias, salvo puntuales excepciones.
2. Tribunal Constitucional: el modelo “europeo”
Las dos grandes revoluciones de fines del siglo XVIII, americana y francesa, que contaron con las primeras constituciones escritas (USA: 1787, Francia: 1791), tuvieron procesos distintos que condujeron al surgimiento del control constitucional. La propuesta de crear tribunales constitucionales surge en Europa durante la segunda década del siglo veinte, más de un siglo después del famoso caso “Marbury vs. Madison” (USA, 1803). Tiene antecedentes. Como por ejemplo, el Jurado Constitucional propuesto por Sieyés en Francia (1795) y la idea de contar con una Corte Constitucional en Austria planteada por Georg Jellinek (1885)249. Los primeros tribunales constitucionales aparecen en Austria y Checoslovaquia (1920), y luego, en 1931, en España durante la Segunda República.
Le correspondió a Hans Kelsen un rol protagónico en su diseño, justificación y desarrollo conceptual. Incluso, integró como magistrado el Tribunal Constitucional austriaco. Consideraba que se trataba de “su obra más personal”250. Había diseñado un modelo de control que era coherente con su forma de entender el derecho: “una contrucción escalonada del orden jurídico”251. Diseñó “una técnica para garantizar la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico”252.
Kelsen conocía el control difuso americano. Desestimó su traslado a los países europeos por diversas razones, algunas no solo jurídicas. Entre ellas, podemos señalar la ausencia de jurisprudencia vinculante y la necesidad de contar con un órgano que centralice el control constitucional de las normas, para evitar decisiones contradictorias y garantizar el principio de seguridad jurídica. Además, existía una marcada desconfianza hacia el Poder Judicial que hacía poco probable que se le otorgue dicho control. De ahí que haya optado por un Tribunal Constitucional, distinto al Poder Judicial, que concentre el control.
En su clásico ensayo sobre “La Garantía Jurisdiccional