a) La naturaleza y tipo del proyecto en cuestión; y
b) El área específica del derecho sobre la que versa la controversia, derecho arbitral, práctica y procedimiento.
Dichas preguntas deben ser llevadas a cabo en forma general y neutral con la finalidad de sondear los conocimientos del árbitro pero no para determinar sus puntos de vista sobre cuestiones que deben formar parte del caso. Cuestiones relacionadas con el historial (de existir) de publicaciones del árbitro pueden ser realizadas, sujetas a la misma precaución.
13. En caso de que la entrevista no resulte en nominación, el árbitro podrá ser reembolsado por sus gastos de viaje, mas no por el tiempo invertido, salvo casos excepcionales.
14. El árbitro designado no debe ser reembolsado por su tiempo durante la entrevista, sino cuando el tribunal se haya constituido y el procedimiento esté en curso. Es entonces cuando el árbitro podrá presentar sus gastos de viaje para su pago normal, pero separando los gastos relacionados con la entrevista.
Con respecto a la conducta que debe seguir el árbitro, vale la pena transcribir algunas reglas deontológicas que diferentes órganos han emitido:
a) Las Reglas de Ética para Árbitros Internacionales (Rules of Ethics for International Arbitrators) de la International Bar Association (1986) requieren que el árbitro prospectivo realice suficientes investigaciones sobre la parte que lo designa para determinar si le puede dar el tiempo y atención necesaria a la controversia, si el árbitro es competente para decidir la controversia, y si existen causales justificadas sobre la imparcialidad e independencia del árbitro. El árbitro prospectivo puede contestar preguntas sobre su disponibilidad y conveniencia como árbitro, pero no debe de tratar el fondo del asunto.
b) El Código de Ética para Árbitros en Controversias Comerciales del American Bar Association (Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes) (2004) establece331 que el árbitro prospectivo puede tomar los siguientes pasos:
i) Preguntar sobre la identidad de las partes, la naturaleza general del caso; y
ii) Responder cualesquiera preguntas de las partes diseñadas a determinar la conveniencia de que él sea designado. Durante dicho diálogo, el árbitro prospectivo puede recibir información de la parte que sea de naturaleza general pero no debe permitirle que aboguen por el fondo del caso.
c) Las AAA/ICDR Reglas Internacionales prohíben las comunicaciones ex parte entre una parte o sus abogados y un árbitro prospectivo, excepto para informar al candidato de la naturaleza general de la controversia y los procedimientos que tendrán lugar así como las calificaciones/credenciales, disponibilidad e independencia del árbitro.
Todas las reglas citadas carecen de fuerza obligatoria, por lo que la negativa a seguirlas no puede ser reprochada, y mucho menos motivar una recusación, nulidad o negativa de reconocimiento y ejecución de un laudo. Son útiles como lineamientos prácticos de lo que ha mostrado ser una práctica controvertida. Como en todo, lo conveniente es que el árbitro y las partes ejerzan prudencia y buen juicio al llevar a cabo esta práctica.
G. La ‘Mafia’ de árbitros
Se ha dicho que existe una ‘mafia’ de árbitros que se designan entre ellos, a la cual es imposible entrar. La aseveración es posiblemente el resultado de la observación que son pocas personas las que son designadas. Deseo presentar al escéptico una explicación alternativa: ¿no será que, dado lo delicado de la labor de fungir como árbitro, las designaciones obedecen al deseo de los abogados de parte de contar con una persona que sepa lo que está haciendo y cuya solvencia moral sea reconocida?
Como lo dice Jan Paulsson con su habitual tino:332
Dada la importancia y delicadeza frecuente involucrada en arbitraje, existen buenas razones para apoyar el surgimiento y reconocimiento de una élite de árbitros internacionales. (…). El reconocimiento mutuo de sus miembros no refleja un sistema de quid pro quo, sino deriva de la confianza de los participantes en el proceso.
Cualquiera que reúna los requisitos para ser árbitro es bienvenido. De hecho, existe una importante demanda de los mismos dado el (creciente) déficit ante el (exponencial) crecimiento de asuntos.
IX. COMENTARIOS FINALES
El árbitro es una institución jurídica sui generis, compleja e importante. Sui generis, pues comparte elementos con instituciones diversas, lo cual ha invitado a la discusión sobre su naturaleza. Compleja, pues el ejercicio de sus facultades, derechos y obligaciones requiere de cuidado. E importante, pues es un aliado en la procuración del Estado de Derecho.
Es mi sincero deseo que las anteriores líneas sirvan para la comprensión de su (controvertida) naturaleza, el correcto desempeño de su (difícil) labor, con miras a que logre su (trascendente y – de esperarse– protagónico) papel.
49 Pieter Sanders, Quo Vadis Arbitration? Sixty Years of Arbitration Practice, Kluwer Law International, The Hague, Netherlands, 1999, p. 224.
50 The Selection of Arbitrators, The American Review of International Arbitration, vol. 5 No. 1-4, 1994, p. 84.
51 Thomas Clay, L’Arbitre, Dalloz, París, 2001, p. 374. Sus palabras son “Rien n’est probablement plus important que le choix de l’arbitre (…), ni de plus difficile pour les parties, leurs conseils et pour les institutions d’arbitrage”.
52 Esta sección está basada en una obra llamada La Naturaleza Jurídica del Arbitraje: Un Ejercicio de balanceo Químico que el autor presentó a la Revista Peruana del Arbitraje en marzo de 2007, y que reproduzco con su autorización.
53 En este apartado centraré el análisis en la naturaleza del árbitro, dejando para otro momento la naturaleza del arbitraje. En caso de desear abundar sobre esta última, puede consultarse la obra El Arbitraje y la Judicatura (Ed. Porrúa, 2007) en donde se hace una análisis exhaustivo.
54 Pues la discusión es, en buena medida, semántica. No veo que tenga mucho contenido. Es por ello que el estudio citado en la siguiente nota y en la obra Arbitraje (Porrúa, 2004), adopto una postura que busca prescindir de debates de nomenclatura, para entrar al fondo del asunto. Al respecto propongo que existen dos instituciones parecidas mas distintas, dan un valor agregado diverso para resolver diferentes tipos de controversias. Es por ello que en el estudio citado hago un llamado a que se entienda la (distinta) herramienta que cada una proporciona, y a que no nos perdamos en debates sobre títulos.
55 Para desear abundar sobre ello, consúltese Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias. Nota sobre el Desarrollo del Área, Revista de Investigaciones Jurídicas, No. 28, 2004, p. 213.
56 Este es el término de arte que describe el procedimiento mediante el cual las partes comunican al tercero su postura sobre la disputa que las divide para que éste ayude a presentar sus diferencias, sea sugiriendo una solución o simplemente aveniendo a las partes.
57 Lo cual es un elemento esencial de la transacción. Existe jurisprudencia al respecto.
58 Lo que la doctrina francesa llama el ‘efecto negativo’ del acuerdo arbitral. En forma relevante, recientemente se ha emitido una tesis que hace eco de esta teoría: Nulidad de actos dentro del procedimiento arbitral mercantil. No corresponde su conocimiento a un tribunal judicial. La existencia de un acuerdo de arbitraje produce para las partes efectos positivos y negativos.