a) Ausencia de un agravio personal y directo
Curiosamente uno puede seguir los mismos pasos argumentativos de la postura comentada y llegar a la conclusión contraria. Dichos distinguidos practicantes argumentan que existen dos motivos separados que justifican el que el árbitro cuente con interés jurídico para atacar la sentencia de nulidad del laudo: (i) la reputación de los árbitros; y (ii) el deber de emitir un laudo válido y ejecutable, aunado a la posible responsabilidad que su incumplimiento puede generar.
Con respecto a la reputación, el fenómeno es cierto pero insuficiente para la conclusión que se pretende apoyar. La jurisprudencia citada dice, en su parte relevante:
(…) un acto reclamado en amparo causa perjuicio a una persona física o moral cuando lesiona directamente sus intereses jurídicos, en su persona o en su patrimonio y es entonces cuando nace (…) la acción constitucional o anulatoria de la violación reclamada en un juicio de garantías (…)275.
¿Dónde está la lesión directa a sus intereses jurídicos, su persona o patrimonio? Las únicas partes que sufren lesión directa son las partes en el arbitraje. Considero que es cierto que los árbitros sufren una lesión indirecta: su reputación. Pero la nulidad de un laudo afecta directam ente al acreedor bajo el mismo, no a quien lo emite. Podría contestarse que ello sería cierto en cuanto a la primera hipótesis (interés jurídico276) y la tercera hipótesis (patrimonio277), pero la segunda sí se ve actualizada: ‘su persona’. Sería una interpretación estricta. Una medida afecta a una persona cuando afecta sus derechos personalísimos. Además, dicha posibilidad se ve resuelta con la oportunidad de hacer valer sus derechos en el juicio que ventile la acción indemnizatoria, como a continuación se tratará.
b) Oportunidad de hacer valer derechos en acción indemnizatoria
Anulado el laudo, se abre la posibilidad de que la (o las) parte(s) demanden al árbitro por responsabilidad profesional: por el incumplimiento de sus deberes como árbitro.
En esta coyuntura, se vislumbran dos escenarios: que la demanda tenga lugar o que no tenga lugar. No es evidente que tenga. Después de todo, será un nivel de prueba alto el que se tenga que cumplir (como se tratará en la siguiente sección).
Tomemos el caso de que tenga lugar. En caso de que se enderece una acción en contra de los árbitros, tendrían oportunidad para demostrar si la causal de nulidad en verdad existió y si ello genera responsabilidad. Un aspecto difícil es si el juez que decida sobre la responsabilidad dará por existente la causal que el tribunal de nulidad decidió, o si lo analizará de nuevo. Considero que tendría que relitigarse. Aunque una primera reacción podría ser que se acepte por demostrada la causal –pues así lo sostuvo el juez de nulidad– considero que tendría que relitigarse pues no existe identidad de partes entre el primero y segundo juicio, por lo que –so pena de dejar al árbitro en estado de indefensión con respecto a la demostración de la existencia de la causal– tendría que relitigarse la existencia de la misma –aunque se corra el riesgo de que se incurra en contradicción (se determine que la causal no se materializó, contrario a lo que haya sostenido el juez de nulidad).
Pensemos ahora en la situación en que la demanda no tenga lugar. Si bien una primera reacción podría ser de alivio, la verdadera reacción puede (paradójicamente) ser perfectamente opuesta: el árbitro vería anulado el laudo sin oportunidad de manifestar por qué la causal que se ventila no se actualiza. Ello puede ser difícil de soportar si se toma en cuenta que puede estarse defendiendo el caso de una manera distinta o menos contundente de lo que haría el árbitro. Y dicha difícil situación podría tornarse en intolerable si se hacen valer aseveraciones por las partes que sean falsas o que cuestionen la ética o pericia del árbitro.
Aunque lamentable, creo que dicho escenario no ameritaría dar interés jurídico al árbitro. El árbitro que se encuentre en dicha circunstancia tendría que ejercer la virtud de templanza y seguir los (sabios) consejos de Rudyard Kipling en su (estimulante) pensamiento “If”:278
Si ecuánime contemplas que la verdad los pícaros retuercen y a los necios atrapan en su red (…)
la tierra será tuya y, lo que es más, hijo mío
¡un Hombre tú serás (…)!
c) Posible generación de dudas sobre su imparcialidad
Existe un riesgo que –en mi opinión– tilda la balanza en contra de abrir la posibilidad de que un árbitro tenga interés jurídico: podría generar dudas sobre su imparcialidad o independencia.279 Es verdad que ello no es necesariamente cierto. Defender la inexistencia de una causal no necesariamente implica defender a la parte que busca evitar la nulidad del laudo. Sin embargo, el riesgo existe. Sería conveniente evitarlo.
2. La responsabilidad del árbitro
¿Debe un árbitro ser responsable por la forma en que cumple con su misión? Diferentes judicaturas dan respuestas distintas, mismas que pueden dividirse en dos grandes (y opuestas) familias: por un lado, inmunidad absoluta; por el otro, responsabilidad calificada.
Como ejemplo de inmunidad absoluta está Estados Unidos.280 Ejemplos de jurisdicciones donde existe cierta responsabilidad (inmunidad calificada) son Austria, Inglaterra, Alemania y Noruega.281 Ejemplos donde son responsables son Francia, España y Suecia.282
Podría cuestionarse los motivos detrás de desear brindar inmunidad. Después de todo, el árbitro –como toda persona– debe ser responsable por sus actos u omisiones ilícitos. ¿De qué privilegios goza?
La justificación de dicha protección proviene del deseo de resguardar las actividades del juzgador, evitando que ponga en riesgo su habilidad para emitir un fallo correcto. Se reconoce que el árbitro realiza una función jurisdiccional, aunque no sea judicial, y de existir la posibilidad de que la parte a quien no le favorece su decisión lo demande, su independencia de criterio y libertad de funciones se vería seriamente mermada.283
No es porque se desee dar un privilegio, sino una herramienta de trabajo. Como razonó el House of Lords inglés al equiparar los árbitros a jueces:284
Es aceptado que los jueces (…) disfrutan de inmunidad absoluta de cualquier forma de acción civil que se entable en contra de ellos con respecto de cualquier cosa que digan o hagan durante un proceso. Ello no obedece a un deseo del derecho de tratarlos con ternura sino al reconocimiento de la conveniencia que el orden público demanda que tengan dicha inmunidad (…) que es vital para la eficiente y rápida administración de justicia (…). Dado que los árbitros están en buena medida en la misma situación que los jueces al realizar las mismas funciones, el derecho ha durante generaciones reconocido que el orden público requiere que ellos también cuenten con la misma inmunidad.
Entendida la raison d’être de la protección, comentemos su alcance.
¿Debe de ser una inmunidad total? Considero que debe existir un límite. De lo contrario, se blindaría la conducta que debe evitarse. Pero el umbral debe ser alto. El motivo es el mismo: puede mermar la calidad de justicia brindada por el árbitro que, además de cumplir con su misión, tenga que contemplar otras consideraciones.
Para encontrar un justo medio en esta tensión puede echarse mano del papel contractual de los árbitros. Se recordará que es generalmente aceptado que el árbitro es un juez privado. Como se comentó en la sección II de este estudio, el árbitro tiene dos facetas: la de prestador de servicios profesionales y la de juzgador. Postulo que mientras que la faceta de juzgador puede justificar la existencia de la protección, la de prestador de servicios profesionales puede dar los elementos para deslindar su alcance.
Dada la naturaleza contractual de la relación entre el árbitro y las partes,285 a la misma le aplican principios del derecho de las obligaciones. La obligación