2º) Esos elementos de conocimiento conforman la información más sensible de la compañía. Al tratarse de información y de conocimiento hay que entender que son elementos que están depositados en soportes estables. Tradicionalmente ese soporte era el papel, pero en la era de la información el soporte de transforma y pasa a formar parte de redes informáticas y terminales de ordenador; pero nada excluye la posible utilización de otros soportes como pueden ser presentaciones audiovisuales. El único requisito es que permitan tener depositado y custodiada la información de modo estable.
Al tratarse de información sensible y valiosa para la compañía se abren dos planos:
En el plano interno de la compañía, no es generalmente conocido por las personas que normalmente han de utilizar este tipo de información o conocimiento. Es decir, el titular de los secretos restringe, en ese ámbito interno, la difusión de esa información sensible.
En el plano externo de la compañía, no debe estar al alcance de terceros, competidores o clientes.
En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, de 21 de febrero de 2019 (ECLI:ES:APB:2019:1387) se fija un concepto básico de secreto: «La información es secreta cuando los terceros y, en particular, los terceros interesados en disponer de ella, no tienen conocimiento en general de la misma»
3º) La Ley no define si el secreto lo constituye únicamente un elemento o elementos concretos, de hecho habla de un conjunto de elementos reunido o configurado. Lo que sí que exige es que los elementos en cuestión precisen sus componentes. El secreto no puede construirse sobre aspectos imprecisos, vagos o generales, sino sobre elementos que el empresario debe identificar con precisión.
4º) Esos elementos que se pretende proteger pueden pertenecer a distintos ámbitos de la actividad interna o externa de la empresa. La Ley define estas áreas: tecnológica, científica, industrial, comercial, organizativa o financiera.
5º) Los secretos en cuestión han de tener un valor, es decir, un reflejo económico que puede ser real, es decir, el empresario puede cuantificar lo que suponen esos elementos; o puede ser potencial, lo que significa que se protegen empresas que están iniciando su andadura económica. En todo caso el titular de los secretos ha de ser capaz de identificar ese valor económico real o presunto.
6º) Para que esos conocimientos o información valiosa sea protegible es, además, imprescindible que el empresario haya adoptado medidas razonables para mantenerlo como secreto, es decir, accesible únicamente a círculos reducidos y de confianza dentro de la empresa. No puede ser una información que circule sin restricciones o cuidados entre los empleados, clientes y proveedores. Es fundamental que el titular de los secretos haya hecho un esfuerzo para proteger esos elementos y salvaguardarlos frente a posibles competidores.
Sobre las medidas razonables para la salvaguarda de los secretos es importante advertir que debe tratarse de medidas específicas para la protección del mismo, no pudiendo invocarse medidas generales de salvaguarda que se aplican, en general, a los sistemas de acceso a los ordenadores de una compañía.
Así, por ejemplo, en la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 17 de diciembre de 2019 (ECLI:ES:APB:2019:15599) se afirma que « la existencia de barreras técnicas de protección, mediante la existencia de limitaciones en el uso de la información contenida en el sistema informático, (password o códigos personales, diferentes grados de acceso, sea visual, impreso o copia digital), que el testigo Sr…., empleado de la empresa que hacía el mantenimiento informático de XXX afirmó que se trataba de unas medidas de seguridad standard o habituales en empresas de similar número de trabajadores y ordenadores.
Como es sabido, en esta materia, la expresión legal se refiere a “medidas razonables” de protección de la información secreta, según dicción del art. 39.2 ADPIC, medidas que en este caso calificamos como ordinarias, insuficientes para conseguir una adecuada protección de los datos que se querían proteger, ante la especial importancia que la actora atribuye a la información descrita como secreto.»
El concepto de secreto empresarial está muy vinculado, por una parte, al ámbito de actividad en el que el empresario desarrolle su actividad y, por otra parte, a las medidas de salvaguarda que adopte el propio empresario. No conviene establecer un concepto excesivamente rígido de secreto empresarial, ni tampoco fijar una lista de cumplimiento de requisitos extremadamente formal ya que el concepto de secreto habrá de adaptarse a las circunstancias de casa empresa y a su posicionamiento en el mercado.
En todo caso, no debe olvidarse que los secretos empresariales son un instrumento necesario para el funcionamiento dinámico del mercado, con objetivo de favorecer a aquellos empresarios innovadores. El secreto empresarial no es un fin en sí mismo, sino un conocimiento necesario para la fabricación de bienes o la prestación de servicios, por lo tanto, será elemento fundamental que el perjudicado sea capaz de identificar los bienes o servicios que se ven beneficiados por el secreto empresarial.
A partir de esta primera aproximación, la propia norma establece sus límites.
2.Limitaciones al concepto de secreto empresarial.
El artículo 1 de la Directiva sobre Secretos Empresariales hace referencia a los ámbitos que no se ven afectados por el secreto empresarial:
«La presente Directiva no afectará:
a) al ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información recogido en la Carta, incluido el respeto a la libertad y al pluralismo de los medios de comunicación;
b) a la aplicación de las normas de la Unión o nacionales que, por motivos de interés público, exijan a los poseedores de secretos comerciales divulgar información, incluidos secretos comerciales, o comunicarla a las autoridades administrativas y judiciales para el ejercicio de las funciones de esas autoridades;
c) a la aplicación de las normas de la Unión o nacionales que exijan o permitan a las instituciones y organismos de la Unión o a las autoridades públicas nacionales revelar información presentada por las empresas y que obre en poder de esos organismos, instituciones o autoridades, en virtud de las obligaciones y prerrogativas establecidas en el Derecho de la Unión o nacional y de conformidad con estas;
d) a la autonomía de los interlocutores sociales ni a su derecho a celebrar convenios colectivos, de conformidad con el Derecho de la Unión y el Derecho y las prácticas nacionales.
Nada de lo dispuesto en la presente Directiva podrá invocarse para restringir la movilidad de los trabajadores. En particular, en lo que respecta al ejercicio de dicha movilidad, no se podrá invocar la presente Directiva para:
a) limitar el uso por parte de los trabajadores de aquella información que no constituya un secreto comercial tal como se define en el artículo 2, punto 1;
b) limitar el uso por parte de los trabajadores de la experiencia y las competencias adquiridas honestamente durante el normal transcurso de su carrera profesional;
c) imponer a los trabajadores restricciones adicionales en sus contratos de trabajo distintas de las restricciones impuestas en virtud del Derecho de la Unión o nacional.»
Este régimen legal se traslada al artículo 3 de la Ley española con un matiz formal, mientras que en la Directiva se considera que las materias enumeradas no se ven afectadas por la Directiva, es decir, quedan fuera del ámbito objetivo de la misma, en la Ley española lo que se determina es que la obtención, utilización o revelación de un secreto empresarial no podrá ser objeto de un procedimiento judicial cuando haya tenido lugar en las circunstancias que enumera.
Este es el contenido literal del artículo 2.3 de la Ley española:
«En todo caso, no procederán las acciones y medidas previstas en esta ley cuando se dirijan contra actos de obtención, utilización o revelación de un secreto empresarial que hayan tenido lugar en cualquiera las circunstancias siguientes:
a) En ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información recogido en la Carta de los Derechos Fundamentales