5) No todos los Estados miembros de la UE han definido a escala nacional los términos «secreto comercial» u «obtención, utilización o revelación ilícitas de un secreto comercial», de modo que no es fácil conocer el alcance de la protección, que varía de un Estado miembro a otro.
6) Tampoco están unificadas las medidas de protección de los secretos empresariales.
7) La Directiva y su desarrollo interno no deben afectar al derecho de los interlocutores sociales a celebrar convenios colectivos, cuando estén previstos en el Derecho laboral, en lo que respecta a cualquier obligación de no revelar un secreto comercial o limitar su utilización, y a las consecuencias del incumplimiento de dicha obligación por la parte sujeta a la misma.
8) Tampoco debe restringir la libertad de establecimiento, la libre circulación de trabajadores o la movilidad de las empresas. Aunque la Directiva prevea medidas y recursos que pueden consistir en impedir la revelación de información a fin de proteger la confidencialidad de los secretos comerciales, es fundamental que no se restrinja el ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información que incluye la libertad y el pluralismo de los medios de comunicación tal como refleja el artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en particular en lo que respecta al periodismo de investigación y a la protección de las fuentes periodísticas.
9) En interés de la innovación y a fin de promover la competencia, lo dispuesto en la Directiva no debe generar ningún derecho de exclusividad sobre los conocimientos técnicos o la información protegidos como secretos comerciales. Así pues, sigue siendo posible el descubrimiento independiente de la misma información o de los mismos conocimientos técnicos. La ingeniería inversa de un producto obtenido lícitamente debe considerarse un medio lícito de obtener información, excepto cuando se haya convenido de otro modo por contrato. No obstante, la libertad de adoptar este tipo de cláusulas contractuales puede limitarse por ley.
10) la protección de los secretos comerciales no debe ampliarse a los casos en que la revelación de un secreto comercial sirva al interés público, en la medida en que permita poner al descubierto una falta, irregularidad o actividad ilegal que guarden relación directa con dicho secreto comercial. Ello no debe considerarse un impedimento para que las autoridades judiciales competentes permitan excepciones a la aplicación de medidas, procedimientos y recursos en el supuesto de que la parte demandada tenga motivos de sobra para creer de buena fe que su conducta cumplía los criterios pertinentes establecidos en la Directiva.
11) La nueva normativa sirve también para proteger los secretos empresariales en el marco de procedimientos judiciales, lo que determina que las nuevas disposiciones legales regulen un marco estable de garantía de confidencialidad en esos procedimientos. Por esta razón, es necesario establecer, sin perjuicio de las medidas de salvaguarda oportunas que garanticen el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, requisitos específicos destinados a proteger la confidencialidad del secreto comercial controvertido durante el proceso judicial iniciado para su defensa. Dicha protección debe mantenerse en vigor después de que haya concluido el proceso judicial y en tanto que la información constitutiva del secreto comercial no haya pasado a ser de dominio público.
12) Entre dichos requisitos debe incluirse, como mínimo, la posibilidad de restringir el círculo de personas con derecho a acceder a las pruebas o a las vistas, teniendo en cuenta que todas esas personas deben quedar sujetas a los requisitos de confidencialidad que se establecen en la norma, y publicar únicamente los elementos no confidenciales de las resoluciones judiciales.
13) Para que el sistema sea eficaz es necesario que se habiliten mecanismos de tutela cautelar.
La Ley española tiene una exposición de motivos menos extensa que la Directiva, pese a ello, conviene destacar que el legislador busca esa conexión entre el derecho y la realidad empresarial, advirtiendo que «Las organizaciones valoran sus secretos empresariales tanto como los derechos de propiedad industrial e intelectual y utilizan la confidencialidad como una herramienta de gestión de la competitividad empresarial, de transferencia de conocimiento público-privada y de la innovación en investigación, con el objetivo de proteger información que abarca no solo conocimientos técnicos o científicos, sino también datos empresariales relativos a clientes y proveedores, planes comerciales y estudios o estrategias de mercado».
Capítulo II
Cuestiones materiales.
Concepto de secreto empresarial y sus derivadas.
1.Concepto de secreto empresarial.
Ya se ha indicado que la Directiva comunitaria determina que el concepto de secreto empresarial sea un concepto autónomo, propio de toda la Unión Europea, sin que sea posible que en el espacio común europeo los Estados puedan modular el alcance y protección de los secretos.
El artículo 1 de la Ley establece el concepto de secreto empresarial:
«A efectos de esta ley, se considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:
a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;
b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y
c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto».
Este artículo primero no es sino una reproducción casi literal del artículo 2.1 de la Directiva, con dos matices:
1) la Directiva hace referencia a secretos comerciales, mientras que la normativa española hace referencia a secretos empresariales. La distinción no debería ser trascendente ya que la propia Directiva establece que secreto comercial y secreto empresarial a los efectos del Derecho Comunitario deben considerarse sinónimos. La Directiva hace referencia a «la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas».
Por lo tanto, el concepto de secreto empresarial o comercial no se refiere sólo a las informaciones que se refieren a la relación del empresario con sus proveedores y clientes, sino también a informaciones que afectan a su proceso industrial y a su gestión financiera.
2) En la Directiva cuando se habla de las medidas razonables para mantener la información en secreto, se establece que esa razonabilidad debe ponerse en relación con las circunstancias del caso. El legislador español se queda en la razonabilidad de las medidas de salvaguardia, sin hacer mención expresa a la proporcionalidad. Mención que sí aparece en la Exposición de Motivos del texto español, en la que sí se reproduce literalmente el artículo 2 de la Directiva.
En la Exposición de Motivos se incorpora una fórmula negativa para identificar aquella información que no tendrá la consideración de secreto: «Por consiguiente, esta definición de secreto empresarial no abarca la información de escasa importancia, como tampoco la experiencia y las competencias adquiridas por los trabajadores durante el normal transcurso de su carrera profesional ni la información que es de conocimiento general o fácilmente accesible en los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión», en los mismos términos en los que aparece referenciada en el inciso final del ordinal 14 de la Exposición de Motivos de la Directiva.
Los elementos que componen el concepto «secreto empresarial» son:
1º) Se trata de elementos que conforman el conocimiento de la compañía,