§ 707 ist kraft Gesetzes entsprechend anwendbar: bei Einlegung von Berufung und Einspruch (§ 719 Abs. 1, s. Rn. 15.35); bei Widerspruch gegen Arrest oder einstweilige Verfügung (§§ 924 Abs. 3, 936)[51]; bei Rechtsbeschwerde gegen die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruches (§ 1065 Abs. 2 S. 2).
b) Ohne gesetzliche Anordnung
14.28
Ohne gesetzliche Anordnung ist § 707 entsprechend anwendbar, wenn die Unwirksamkeit eines gerichtlichen Vergleichs geltend gemacht wird[52]; beim Ergänzungsantrag gemäß § 321[53].
Spezialvorschriften gegenüber § 707 sind insbesondere §§ 570 Abs. 2, 3, 769; 95 Abs. 3 FamFG. Die h.M. wendet im Falle der Abänderungsklage (§ 323) nicht den § 707 entsprechend an, sondern wegen der Ähnlichkeit zwischen Abänderungsklage und Vollstreckungsgegenklage (Rn. 45.41) den § 769[54]. Im Falle der Verfassungsbeschwerde kann das BVerfG gemäß § 32 BVerfGG die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus der angegriffenen Entscheidung anordnen[55], § 707 ist nicht entsprechend anwendbar[56]; denn nur das BVerfG, nicht das ordentliche Gericht kann die Aussichten der Beschwerde ermessen. Bei Menschenrechtsbeschwerden gegen rechtskräftige Entscheidungen (Art. 19 ff. MRK) bietet sich hingegen allenfalls die Analogie zu §§ 707, 719, 769 an, wobei das letztinstanzliche deutsche Prozessgericht zuständig wäre; die supranationalen Institutionen können nicht durch einstweilige Anordnungen in die deutsche Vollstreckung eingreifen (Rn. 9.17). Dasselbe gilt bei Vorlage an den EuGH (Art. 234 EGV) durch ein Rechtsmittelgericht[57]. Bei Vollstreckung ausländischer Titel schaffen die Abkommen, die Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung und Ausführungsgesetze häufig Sondervorschriften für den Fall eines ausländischen Rechtsmittels (Art. 46 EuGVVO: Aussetzung, s. Rn. 55.16) oder der Anfechtbarkeit inländischer Vollstreckbarerklärung (Art. 43 EuGVVO, §§ 18 ff. AVAG: nur Sicherungsvollstreckung, s. Rn. 55.16); nur wo sie fehlen, greifen §§ 707, 719 unmittelbar oder analog ein. Regelungslücken sollten stets durch Analogieschluss zu §§ 707, 719, 769 geschlossen werden, einstweilige Anordnungen gemäß §§ 935 ff. sind nicht der richtige Weg[58]. Bei Deliktsklagen gegen rechtskräftige Titel ist wegen der Rechtsähnlichkeit zu § 767 anstelle analoger Anwendung von § 707 letztlich § 769 der geeignetere Rechtsbehelf (Rn. 5.20)[59].
§ 15 Die vorläufig vollstreckbaren Urteile
Schrifttum:
Furtner, Die vorläufige Vollstreckbarkeit, 1953; Furtner, Welchen Einfluss hat die Aufhebung einer noch nicht rechtskräftigen Entscheidung auf bereits eingeleitete, aber noch nicht beendete Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, MDR 1959, 5; Furtner, Vorläufige Vollstreckbarkeit von Urteilen, auf Grund deren eine Eintragung im Grundbuch vorgenommen werden soll, JZ 1964, 19; Moller, Klageänderung und vorläufige Vollstreckbarkeit, NJW 1966, 1397 (dazu Gross NJW 1966, 2344); Baur, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, 1967; Pecher, Die Schadensersatzansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung, 1967; Henckel, Prozessrecht und materielles Recht, 1970, S. 257 ff.; E. Schneider, MDR 1977, 89, 92 (zum neuen Recht nach der Vereinfachungsnovelle); ders., Kostenentscheidung im Zivilurteil, 2. Aufl. 1977, S. 36 ff.; Wax in Bender/Belz/Wax, D. Verfahren nach der Vereinfachungsnovelle, 1977; Häsemeyer, Schadenshaftung im Zivilrechtsstreit, 1979, S. 81 ff., 103 ff.; Braun, Erfüllung, Verzugsbeendigung und Verzugszinsen bei Abwehrleistungen und vorläufiger Vollstreckung, AcP 184 (1984), 152; Schünemann, Befriedigung durch Zwangsvollstreckung, JZ 1985, 49; Gerlach, Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und ungerechtfertigte Bereicherung, 1986; Höhne, Zum Vollstreckbarkeitsausspruch im Berufungsurteil, MDR 1987, 626; Czub, Die schuldtilgende Wirkung der Beitreibung aus vorläufig vollstreckbaren Titeln, ZZP 102 (1989), 273; Oetker, Die Festsetzung der Sicherheitsleistung bei vorläufig vollstreckbaren Urteilen, ZZP 102 (1989), 449; Schilken, Grundfragen der vorläufigen Vollstreckbarkeit, JuS 1990, 641; Krüger, Die Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung zwischen materiellem und formellem Recht, NJW 1990, 1208; Vogg, Einstweiliger Rechtsschutz und vorläufige Vollstreckbarkeit, 1991 (Besprechung Schilken ZZP 106 [1993], 421); Kerwer, Die Erfüllung in der Zwangsvollstreckung (Diss. Saarbrücken), 1996; Gaul, Die Haftung aus dem Vollstreckungszugriff, ZZP 110 (1997), 1; Saenger, Zur Schadensersatzpflicht bei vorzeitigen Vollstreckungsmaßnahmen des materiell berechtigten Gläubigers, JZ 1997, 222; Olzen, Aufrechnung gegenüber dem Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO?, FS Schütze, 1999, S. 603; Böckmann/Kluth, Die Behandlung des Zurückbehaltungsrechts im Falle vorläufiger Zwangsvollstreckung, MDR 2002, 1042; Foerste, Die Zustellung der Prozessbürgschaft, NJW 2010, 3611.
S. Übersicht 6, Rn. 13.1.
I. Grundsätze vorläufiger Vollstreckbarkeit
15.1
Der Eintritt der Rechtskraft kann dadurch erheblich hinausgezögert werden, dass die unterlegene Partei ein Rechtsmittel einlegt. Um der siegreichen Partei schon vorher die Zwangsvollstreckung zu ermöglichen und um der unterlegenen Partei den Anreiz zu nehmen, nur zur Hinauszögerung der Vollstreckung ein Rechtsmittel zu ergreifen, können Urteile bereits vor Eintritt der Rechtskraft für vorläufig vollstreckbar erklärt werden. Diese Möglichkeit begünstigt auch die Konzentration des Prozessstoffes in der ersten Instanz; denn der Beklagte wird möglichst alles, was er zu seiner Verteidigung anführen kann, schon im ersten Rechtszug vorbringen, um die durch den Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit sofort drohende Zwangsvollstreckung zu vermeiden. Die Zwangsvollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil ist für den Gläubiger allerdings nicht ohne Risiko; wird nämlich das Urteil später aufgehoben oder abgeändert, dann ist der Gläubiger zum Schadensersatz, mindestens aber zur Bereicherungsherausgabe verpflichtet (§ 717 Abs. 2 und 3; s. unten V., Rn. 15.42).
1. Grundsatz der Sicherheitsleistung
15.2
Grundsätzlich wird jedes zivilgerichtliche Urteil von Amts wegen für vorläufig vollstreckbar erklärt[1], und zwar entweder nur gegen Sicherheitsleistung des Gläubigers (so der Regelfall des § 709 S. 1) oder ohne Sicherheitsleistung (so die Fälle des § 708).
Der Grundgedanke dieser Regelung ist leicht verständlich: Die vorläufige Vollstreckbarkeit soll dem Gläubiger einen raschen Zwangszugriff auf das Vermögen des Schuldners gestatten. Da aber auch diese Zwangsvollstreckung zu einer Befriedigung des Gläubigers führt (s. Rn. 15.39), liegt darin eine erhebliche Gefährdung des Schuldners. Der Gläubiger soll daher auf alle Fälle das Risiko der Zwangsvollstreckung tragen, wenn später das Urteil in der Rechtsmittelinstanz aufgehoben wird (§ 717 Abs. 2 und 3) und regelmäßig dem Schuldner für dessen etwaigen Schadensersatzanspruch von vornherein Sicherheit leisten (§ 709 S. 1). Die vorherige Sicherheitsleistung des Gläubigers entfällt – aus verschiedenen Gründen – in den Fällen des § 708.
2. Vorläufig vollstreckbare Titel
15.3
Ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit kommt grundsätzlich nur bei Urteilen in Betracht, und auch dort nur bei solchen, die noch nicht rechtskräftig sind.
a) Urteile
15.4
Dass Urteile, die mit der Verkündung sofort rechtskräftig werden, also Urteile des BGH, keiner vorläufigen